Sentencia Penal Nº 445/2011, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 12/2011 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA PENAL

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

Eduardo Baena Ruiz.

Magistrados

Félix Degayón Rojo.

José Francisco Yarza Sanz.

SENTENCIA Nº 445/2011

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Cabra

Procedimiento Abreviado 8/2010

Rollo 12/2011

En la ciudad de Córdoba, a veintiuno de junio de 2011.

Vista por la Sección Primera de la Audiencia la causa al margen referenciada seguida por delito de malversación de caudales públicos contra Julián , con DNI NUM000 , nacido el 2 de Julio de 1955, hijo de Francisco y María, con domicilio en Avd. DIRECCION000 NUM001 de Doña Mencía, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional, estando representado por la Procuradora Sra. Sánchez Anaya y asistido por el Abogado Sr. Granados Lara, y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal. Es ponente el Magistrado don José Francisco Yarza Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se ha encauzado por los trámites del procedimiento abreviado, en el que fue acusado Julián . Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de calificación considerando que los hechos enjuiciados eran constitutivos de delito continuado de malversación de caudales públicos del art. 432.1 y 435.1 , ambos en relación con el art. 74.1 todos ellos del Código Penal , de los que consideró criminalmente responsables a Julián . Para él pidió las siguientes penas :5 años de prisión, e inhabilitación absoluta por tiempo de 9 años, con inhabilitación del derecho de sufragio por el tiempo de condena Costas.

SEGUNDO : Por la defensa del acusado Julián se presentó escrito de calificación, de disconformidad con los de la acusación contra él dirigida, en el que solicitaba que no procedía imponer a su mandante pena alguna.

TERCERO: Celebrado el juicio, las partes elevaron sus conclusiones a definitivas, informando a continuación.

Hechos

Julián fue, junto con otra persona que no ha sido acusada, adjudicatario del Servicio de Recaudación de Exacciones Municipales del Ayuntamiento de Doña Mencía, función que desempeñó entre 1982 y 1999.

Al finalizar la gestión recaudatoria, el 31 de diciembre de 1999, existían recibos por valor equivalente a 198.177,32 euros pendientes de devolución a la administración municipal. De dicha cantidad, Julián entregó al Ayuntamiento con anterioridad al 17 de octubre de 2003 recibos, por valor equivalente a 123.416,40 euros, sin que, después, se hayan recuperado más, pese al requerimiento que la administración dirigió a los recaudadores.

El 16 de abril de 2004 el Secretario-Interventor del Ayuntamiento de Doña Mencía elevó una Memoria sobre el Servicio de recaudación en la que concluía que los recibos no entregados por los recaudadores correspondían a tributos por valor de 72.926,24 euros (período 1983-1999).

El Tribunal de Cuentas ha declarado ( Sentencias de 31 de julio de 2006 y 2 de julio de 2007 ), en procedimiento de reintegro por alcance, la responsabilidad contable de ambos recaudadores por tales hechos y les ha condenado, conjunta y solidariamente, al abono de la responsabilidad declarada en tal concepto, 72.926,23 euros.

Comprobaciones ulteriores, efectuadas por la perito nombrada por el Juzgado durante la fase de instrucción, dieron lugar a un informe fechado el 18 de noviembre de 2009 en el que tras contar los recibos devueltos, que deberían coincidir con los saldos pendientes en la contabilidad del Ayuntamiento, se concluye que existían más recibos que los contados por el Ayuntamiento. De manera que el valor de los recibos sin entregar se redujo a los equivalentes a la suma de 66.863,16 euros.

No ha quedado acreditado que los sujetos pasivos de los impuestos a que corresponden los recibos no entregados los hubieran abonado a los recaudadores y, en concreto, que Julián se apropiara de cualquier cantidad que procediera del abono de los tributos municipales de cuya recaudación se encargó entre los años 1982 y 1999.

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado Julián lo es de la comisión de un delito continuado de malversación de caudales públicos. Esta infracción penal requiere (según recuerda una Sentencia reciente de esta misma Sección, de 24 de febrero de 2011, rollo 24/2010 ) la concurrencia de los siguientes requisitos, exigidos jurisprudencialmente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29.12.2009, recurso 1129/2009 , remitiéndose, entre otras a las sentencias 1608/2005, de 12-12 ; y 252/2008, de 22-5 ):

a) El autor debe ser funcionario público en los términos del art. 24 del Código Penal o resultar asimilado a la condición de funcionario por la vía del art. 435 .

b) Como segundo elemento, de naturaleza objetiva, los efectos o caudales, en todo caso de naturaleza mueble, han de ser públicos, es decir, deben pertenecer y formar parte de los bienes propios de la Administración Pública, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de la misma.

c) El tercer elemento se refiere a la especial situación en que debe encontrarse el funcionario respecto de tales caudales o efectos públicos. Estos deben estar "....a su cargo por razón de sus funciones....", dice el propio tipo penal. La jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el requisito de la facultad decisoria del funcionario sobre los bienes en el sentido de no requerir que las disposiciones legales o reglamentarias que disciplinan las facultades del funcionario le atribuyan específicamente tal cometido, refiriéndose también a las funciones efectivamente desempeñadas.

d) Como cuarto y último elemento, la acción punible a realizar consiste en "sustraer o consentir que otro sustraiga", lo que equivale a una comisión activa o meramente omisiva -quebrantamiento del deber de impedir- que equivale a una apropiación sin ánimo de reintegro, lo que tiñe la acción como esencialmente dolosa -elemento subjetivo del tipo-, y una actuación en la que ahora el tipo incluye el ánimo de lucro que en el antiguo Código Penal se encontraba implícito. Animo de lucro que se identifica, como en los restantes delitos de apropiación, con el animus rem sibi habendi , que no exige necesariamente enriquecimiento, sino que, como ésta Sala viene señalando desde antiguo, es suficiente con que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio. Bien entendido que el tipo no exige como elemento del mismo el lucro personal del sustractor, sino su actuación con animo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existe aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero.

Debe, por otra parte, partirse de la base de que la mera existencia de una responsabilidad contable declarada ya por el Tribunal de Cuentas no comporta la demostración de que la malversación de caudales objeto de este procedimiento haya tenido lugar. La compatibilidad entre la jurisdicción contable y la ordinaria está claramente delimitada merced a lo estipulado en el artículo 16 de la Ley Orgánica 2/1982 , que establece la llamada "delimitación negativa de la jurisdicción contable", que excluye de su ámbito de conocimiento los hechos constitutivos de delito o falta, como no podía ser de otra manera, por aplicación de los artículos 10 a 14 y 16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 9,3 y 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En el caso de que unos mismos hechos constituyan delito y supuesto de responsabilidad contable, será la jurisdicción penal la prevalente, del mismo modo que ésta deberá abstenerse de establecer la responsabilidad civil ex delicto en la medida en que ésta coincida con la responsabilidad contable. En palabras de la Sentencia dictada por la Sala tercera del Tribunal Supremo el 1 de marzo de 2003 (EDJ 2003/3725), si unos mismos hechos han merecido enjuiciamiento penal y, al propio tiempo, integraran un supuesto de responsabilidad contable, aunque la Jurisdicción penal hubiera terminado su actuación sin declaración definitiva de inexistencia de los hechos y sin especificación de responsabilidades penales, la Jurisdicción contable, en consonancia con su naturaleza de Jurisdicción necesaria, improrrogable, exclusiva y plena dentro de su específico objeto -art. 17.1 de la Ley 2/1982 - puede proceder con total independencia para determinar el supuesto de responsabilidad determinante de su competencia y, desde luego, su cuantificación a través de los procedimientos propios de la Jurisdicción contable a que hacen mérito los arts. 49 y siguiente de la Ley 7/1988 , especialmente los regulados en sus arts. 68 y siguientes-procedimiento en el juicio de las cuentas, procedimiento de reintegro por alcance y expedientes de cancelación de fianzas-.

En el campo estrictamente penal lo tiene claramente establecido la jurisprudencia de la Sala Segunda, puesto que (v.gr. en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2008 , EDJ 2008/103354) la potestad de enjuiciamiento contable, que el artículo 15.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas señala como jurisdicción propia del mismo, no tiene una finalidad sancionadora o punitiva, sino que, recayendo sobre la responsabilidad contable de quien, por acción u omisión contraria a la Ley, origina menoscabo de caudales o efectos públicos, le somete a la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados.

En suma, al no existir identidad de acción, no están dotados de valor de cosa juzgada, a los efectos de la determinación de la presencia de los elementos fácticos fundamentadores de la responsabilidad penal, los pronunciamientos que, dentro de su ámbito de competencias, se recogen en las Sentencias del Tribunal de Cuentas de 31 de julio de 2006 y 2 de julio de 2007, de modo que no por haber sido condenado por dicho órgano habrá de tenerse por probado que el Sr. Julián ha cometido el delito de malversación de caudales públicos. Ha de quedar constatado en el procedimiento que nos ocupa, más allá de toda duda razonable, que el acusado ha incurrido en la conducta tipificada penalmente. Algo que, como explicaremos a continuación, no ha ocurrido en el presente caso.

SEGUNDO.- A estos efectos es crucial, a la hora del análisis de los elementos que han de caracterizar la conducta tipificada por el artículo 432 del Código Penal, el del cuarto de los enunciados en el anterior fundamento jurídico, para lo que deberemos, en primer lugar, concretar mejor a que nos estamos refiriendo cuando requerimos que quede probado que el autor del hecho ha sustraído o consentido que otro sustraiga los caudales públicos. Respecto de lo que se entiende en este caso por el término "sustraer" que, según la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 14 de junio de 2004 (EDJ 2004/289993) ha sido criticado por la doctrina, que considera más adecuado el de "apropiación sin propósito de ulterior reintegro", debe ser interpretado en el sentido de separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos públicos, apartándolos de su destino para hacerlos propios ( Sentencia TS núm. 1486/1998 EDJ1998/27016). En definitiva, comete delito de malversación de caudales públicos quien teniendo la responsabilidad de la gestión de fondos públicos que le han sido entregados por razón de sus funciones no ofrece ante la entidad pública la correspondiente justificación de su destino, con todas las formalidades legales que tales caudales exigen.

Pues bien, tras las pruebas practicadas, no ha quedado probado que Julián incurriera en una conducta como la descrita. Es indiscutible, entre otros motivos porque él mismo lo ha reconocido, que se le entregaron una serie de recibos por parte del Ayuntamiento de Doña Mencía, con el encargo de recaudar los tributos a los que se referían; pero en modo alguno puede deducirse del hecho de que no devolviera recibos de tributos por una cuantía equivalente a 66.868,16 euros que dicho importe fue por él recaudado y, tras ello, que se apropiara de la mencionada suma de dinero, que es la conducta tipificada penalmente.

Para ello hubiera sido necesario contar con la prueba de que los contribuyentes habían satisfecho los tributos y que, además, habían abonado su importe al acusado. No se ha puesto en duda que la cantidad de recibos entregados a los recaudadores fue la que consta en libros, así como que las cantidades recaudadas se ingresaban en las cuentas del Ayuntamiento y se hacía su respectivo asiento contable, con la expedición de justificante de entrega , de manera que, como ha constatado la perito judicial, al no haberse detectado ningún ingreso en cuentas bancarias del Ayuntamiento por concepto de tasas por los propios sujetos pasivos en relación con los recibos no devueltos, los mismos no consta que hayan sido recaudados.

Pero el no haber recaudado una serie de tributos, a lo que se había comprometido contractualmente, no convierte a Julián en malversador de caudales públicos, sino en incumplidor de una responsabilidad de otra naturaleza, que, según consta documentalmente acreditado, ya ha sido declarada por el órgano al que le compete y, tal como el propio acusado expresó durante el juicio, ha dado lugar al embargo de sus bienes. Responsabilidad de carácter patrimonial, que no le convierte en autor de un delito que exige necesariamente un acto de apropiación de los caudales públicos.

Porque, aunque no es preciso que se demuestre que los fondos han sido aplicados a usos propios, por ser, en ocasiones, una prueba imposible, sino que basta con que no se aporte o se devuelva el dinero recibido, o no se produzca la justificación de su pago ( Sentencias del Tribunal Supremo 1004/1994 EDJ1994/4378 y 236/1996 EDJ1996/1594), es ineludible para que recaiga condena por malversación de caudales acreditar que, efectivamente, el acusado ha recibido el dinero público cuya apropiación se le reprocha, recepción que, en el caso de autos, solo podría derivar del abono de los impuestos por parte de las personas obligadas a ello, al recaudador. Ni una sola prueba se ha practicado sobre esta cuestión en el acto del juicio y tampoco se puede considerar que la documentación de que ha hecho acopio en el procedimiento sirva para llenar tal vacío probatorio.

Durante la fase de instrucción en momento alguno se trató de comprobar si la actividad recaudatoria, en relación con los tantas veces citados recibos, se había producido. No consta una relación nominal de los obligados tributarios que hubiera permitido efectuar, en el momento procesal adecuado, dicha comprobación. Por lo demás, las certificaciones expedidas por el Secretario Interventor del Ayuntamiento de Doña Mencía, lo son todas del estado del proceso recaudatorio de los diversos impuestos sujetos a cobro, pero no se extienden a la posibilidad de que el consistorio hubiera acordado, una vez comprobada la ausencia de ingreso, recaudar por sí mismo o a través de alguna otra entidad (quizá por el tiempo transcurrido ya desde que se hubieran debido exigir) los mentados tributos, de modo que se hubiera podido, en su caso, comprobar si dichos recibos obraban en poder de los obligados tributarios, lo que sí hubiera sido acreditativo de la malversación, al constatar el pago del respectivo impuesto.

Al no haberlo hecho así, las certificaciones remitidas al Tribunal de Cuentas en el procedimiento de reintegro por alcance, que constituyen el Anexo documental de esta causa, solo acreditan lo que en ellas consta: que hay una serie de cantidades pendientes de cobro, que no ha sido justificado por los recaudadores mediante la devolución de los recibos o la entrega del dinero correspondiente.

Se asevera por la acusación que si no se justifica, mediante la devolución del recibo, que no se ha procedido a la recaudación del impuesto, ello es prueba indiciaria de que se ha cobrado y el recaudador se lo ha embolsado, ya que no ha hecho el correspondiente ingreso en la caja pública. No obstante, existe una interpretación alternativa, sobre la que sí se ha practicado prueba, referente a la posibilidad de que se produjera el extravío de un número considerable de recibos. Hasta el punto de que la propia perito judicial, al recontar los mismos, puso de manifiesto la existencia de un error humano, sufrido por el Ayuntamiento de Doña Mencía, que evidenciaría la existencia, en su poder, de más recibos de los que en el momento de la denuncia se consideraban no devueltos.

Ello es relevante en la medida en que, además, transcurren cuatro años entre la reversión del Servicio de Recaudación al Ayuntamiento y el inicio de las acciones de comprobación, respecto de una documentación que, según asevera el Sr. Felicisimo , Secretario de la corporación desde 1984, se encontraba en unas dependencias de la planta baja del Ayuntamiento que, ya en el momento en que estaban en dicho lugar el acusado y el otro recaudador, además del uso propio de dicha función recaudadora, se dedicaba también a la realización de las gestiones propias del equipo de DNI, se consultaban expedientes municipales y era usado como depósito de paquetes procedentes de servicios de mensajería. Todo ello en relación con documentos que eran meras tarjetas guardadas en cajas de cartón, sin llave o cualquier otro mecanismo que procurara la seguridad de lo que en ellas se contenía, según ha aseverado el testigo Sr. Pio , concejal que fue del Ayuntamiento de Doña Mencía.

Tales usos comportaban un riesgo de extravío que el propio Secretario del Ayuntamiento acepta. Podrían haberse perdido los recibos en poder de la administración municipal, como, por otro lado, demuestra el informe de la perito judicial ya que, al menos en un número significativo de casos, efectivamente había ocurrido, propiciando un significativo error, en recibos no computados por valor de unos seis mil euros.

Es notorio que dicho estado de cosas, reconocido por Don. Felicisimo , revelaba un desorden administrativo que, en el largo tiempo transcurrido desde que se pusiera fin a la actuación del recaudador, perfectamente puede explicar que no todos los recibos fueran reintegrados en el momento, muy posterior, en que se requirió, puesto que el mismo municipio tampoco había requerido que se efectuaran las rendiciones de cuentas periódicas previstas en el Convenio, que hubieran podido evitar o, al menos, paliar las disfunciones y hacer posible que se llevara a cabo la recaudación en el momento legalmente oportuno.

En ausencia de un correcto proceder, resta una negligente conducta por parte de quienes no desarrollan la gestión de los caudales ajenos con la debida diligencia, como concluye el fundamento jurídico sexto de la Sentencia de 31 de julio de 2006 del Tribunal de Cuentas, lo que comporta la condena de los recaudadores ante dicha instancia, pero no puede ser base suficiente de una presunción contra el reo, como la que se propone por la acusación, en el sentido de que, como no acredita tener en su poder una serie de recibos, que verosímilmente pueden haberse perdido, por los motivos anteriormente expresados, necesariamente hubo de haberlos cobrado.

El delito de malversación solo puede cometerse dolosamente y, en cuanto a las presunciones, con ser prueba válida, no pueden, en el orden penal, serlo contra el reo. Solo la prueba practicada efectivamente es hábil para enervar el derecho a la presunción de inocencia y, en las circunstancias descritas con anterioridad no cabe otorgar a la mera entrega de unos recibos que, luego, no son reintegrados a la Administración, la fuerza suficiene para invertir la carga de la prueba, que en la órbita de la jurisdicción penal le incumbe, en cuanto a los elementos de la infracción penal, a la acusación. Hubiera debido de aportar prueba suficiente de que el acusado recaudó los tributos correspondientes a los recibos que no se han reintegrado. Dicha prueba, posible, no se ha practicado.

Los indicios existentes en contra del acusado no son, pues, concluyentes, no pudiendo descartarse el posible extravío de los recibos y, en cualquier caso, no existe prueba directa del elemento fundamental de la acción punible: el apoderamiento de los caudales públicos. Ni siquiera en las Sentencias del Tribunal Supremo citadas en el Decreto en su momento dictado por el Ministerio Público en las Diligencias de Investigación del Ministerio Fiscal que dan principio a estas actuaciones, STS 903/2004 de 14 de julio y 1615/2002, se prescinde de tan fundamental elemento, puesto que en la primera se alude a que habían "cobradas" determinadas cantidades a los contribuyentes por el recaudador y en la segunda que "dispuso de la cantidad" el autor del hecho.

Acciones que en absoluto han quedado probadas respecto del acusado, lo que, por consiguiente, ha de conducir a su absolución.

TERCERO.- Las costas procesales han de ser declaradas de oficio, conforme a los artículos 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la medida en que recae sentencia absolutoria.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Absolvemos a Julián del delito continuado de malversación de caudales públicos de que se le acusa, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, con instrucción de que cabe contra la misma recurso de casación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su

razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.