Sentencia Penal Nº 445/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 109/2009 de 21 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

Señalamientos. Citaciones. Videoconferencias. Exhortos. Ejecutorias: 965935957

Ejecutorias. Apelaciones. Trámite: 965935956

NIG: 03014-37-1-2009-0006266

ROLLO SALA: 106/09

DELITO: ESTAFA

PROC. ABREVIADO N° 77/06

JUZGADO INSTRUCCIÓN N° 1 de ALICANTE

SENTENCIA Nº 445/2012

Iltmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JOSÉ Mª MERLOS FERNANDEZ

Dª VERÓNICA LÓPEZ YAGUES

En Alicante a 21 de Septiembre de dos mil doce.

VISTA el día 15-06-12, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción n° 1 de Alicante, seguida por delito de ESTAFA contra los acusados: Asunción , con pasaporte n° NUM000 , nacida el día NUM001 -1942 en Dolores (Alicante), hija de Vicente y Carmen, y vecina de El Campello (Alicante), representada por el Procurador D. Vicente Jiménez Izquierdo y asistida del Letrado D. Miguel A. Garijo Castelló; Estefanía , con D.N.I. n° NUM002 , nacida el día NUM003 - 1968 en Alicante, hija de Jesús y Rafaela, vecina de El Campello (Alicante), representada por el Procurador D. Vicente Jiménez Izquierdo y asistida del Letrado D. Miguel A. Garijo Castelló; Epifanio , con pasaporte NUM004 , nacido el día NUM005 -1966 en Francia, vecino de El Campello (Alicante), con idéntica representación procesal al anterior; Heraclio , con pasaporte n° n° NUM006 , nacido el día NUM007 - 1967 en Francia, vecino de El campello, con igual representación procesal que el anterior; Marcos , con pasaporte n° NUM008 , nacido el día NUM009 -1941, en Chaumont Haute Marne (Francia), hijo de Valentín y Marie, y vecino de Playa San Juan (Alicante), representado por el Procurador D. José Luis Vidal Font y asistido del letrado Sr. Medardo Lainez del Real; Urbano , con pasaporte n° NUM010 , nacido el día NUM011 - 1964 en Vittel (Francia), y vecino de Paris (Francia); representado por el Procurador D. Teófilo Mira Zaplana y asistido del letrado D. Abilio Gerardo Mira Ros.

Ejerciendo la acusación particular: Marino y BRITISH STANDARD CORPORATION, representados por la Procuradora Dª Eva Gutiérrez Robles y asistidos del Letrado D. Javier Albasanz Mata; asimismo y como RESPONSABLE CIVIL DIRECTO: GRUPO EMPRESAS BSM ENTREPRISES ESPAÑA SL, representado por la Procuradora Dª Eva Miguel Jorden y asistido del Letrado D. Manuel Roque Vives Reus; en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Jorge Rabasa Dolado, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas n° 2700/03, el Juzgado de Instrucción n° 1 Alicante, instruyó su procedimiento abreviado contra Asunción , Estefanía , Epifanio , Heraclio , Marcos y Urbano , en el que fueron acusados de un delito de ESTAFA, siendo elevada la causa a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala n° 106/09 de esta Sección Segunda.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL modificó sus conclusiones provisionales en el sentido que se recoge en el acta de la sesión y en el documento al mismo incorporado.

La ACUSACIÓN PARTICULAR elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

TERCERO.- Las DEFENSAS en el mismo trámite interesaron la libre absolución de sus patrocinados.

Hechos

PRIMERO: Que a principios del mes de mayo de 2001, el acusado Epifanio , a través de un mediador de negocios y aparentando solvencia y solidez empresarial, contactó con la sociedad BRITISH ESTANDAR CORPORATION (en adelante BEC) y Marino , a quienes ofreció participar en la explotación de una concesión de pesca en Libia por un periodo de diez años, ofreciéndose Epifanio a poner a disposición de el proyecto las licencias pesqueras en Libia a cambio de que eL Sr. Marino habilitara los fondos económicos necesarios.

Que Marino y Epifanio firmaron el 28 de junio de 2001 un "PROTOCOLO Y ACUERDO DE INTENCIONES" en el que se acordaba que Epifanio vendía a Marino la participación del 50 % del proyecto para la creación y desarrollo de una industria pesquera consistente en la captura, engorde y comercialización del atún y de otras especies necesarias para la alimentación del mismo, así como la pesca y comercialización de otras especies autóctonas del caladero perteneciente a la costa mediterránea de Libia.

SEGUNDO: Que en aplicación de lo acordado en el contrato suscrito el 28 de junio del 2001 Marino y BRÍTISH ESTÁNDAR efectuaron dos transferencias el 13 de julio del 2001 de 1.119.566,13 € y de 1.120.417,01 € (2.239.983,14 €).

TERCERO: Que, siguiendo las indicaciones de Epifanio , el ingreso de las dos transferencias por importe total de 2.239.983,14 € se efectuó en la cuenta de CAJAMADRID n° NUM012 , abierta el 11 de julio del 2001 a nombre de BSM ENTERPRISES.

Marino y BRITISH ESTÁNDAR abonaron igualmente la suma de 15.000.000 de pesetas por la compra del 50% de la mercantil STRACO.

CUARTO: Que Epifanio no puso a disposición del proyecto las concesiones de pesca en Libia comprometidas ni destinó el dinero aportado por Marino y BRITISH ESTÁNDAR a la obtención de las mismas, desvinculándose unilateralmente del proyecto.

QUINTO: Que en agosto del 2001 se ofreció Marcos , padre de Epifanio , a continuar el proyecto en sustitución de su hijo, negándose Marino y BRITISH ESTÁNDAR a efectuar nuevas aportaciones dinerarias al proyecto al no haberse obtenido las licencias pesqueras y al no darse cuenta del destino de los 2.239.983,14 € ya invertidos.

SEXTO: Que la cuenta corriente en la que Marino y BRITISH ESTÁNDAR ingresaron el 13 de julio del 2001 los 2.239.083,14 €, se canceló el 31 de julio del 2001 con un saldo de cero euros, habiendo efectuado Urbano , única persona autorizada para disponer de la misma, las siguientes disposiciones:

-a) Orden de transferencia de 17 de julio del 2001 por importe de 532.000 € a una cuenta corriente de CAJAMADRID, figurando como beneficiaria Asunción (madre de Epifanio ).

-b) Orden de transferencia de 17 de julio del 2001 por importe de 352.000 € a una cuenta corriente de CAJAMADRID, figurando como beneficiaria Estefanía (esposa de Epifanio ).

-c) Pago en efectivo de fecha 18 de julio del 2001 de 6.010 €, figurando como beneficiario Urbano

-d) Petición de 10.000 dólares el 18 de julio del 2001, contravalor en euros 12.132,75 €, figurando como beneficiario Urbano .

-e) Pago en efectivo de fecha 19 de julio del 2001 de 30.050,61 €, figurando como beneficiario Urbano .

-f) Pago en efectivo de fecha 19 de julio del 2001 de 3.005,06 €, figurando como beneficiario Urbano .

-g) Orden de transferencia de 20 de julio del 2001 por importe de 80.000 € a una cuenta comente de CAJAMADRID, figurando como beneficiario Marcos (padre de Epifanio ).

-h) Orden de transferencia de 20 de julio del 2001 por importe de 20.096,01 € a una cuenta corriente de BANQUE NATIONALE DE PARÍS, figurando como beneficiario Urbano .

-i) Pago en efectivo de fecha 23 de julio del 2001 de 9.015,18 €; figurando como beneficiario Urbano .

-j) Pago en efectivo de fecha 24 de julio del 2001 de 60.101,21 €, figurando como beneficiario Urbano .

-k) Orden de transferencia de 25 de julio de 2001 de 50.000 € a una cuenta corriente de CAJAMADRID, figurando como beneficiario Marcos (padre de Epifanio ).

-l) Orden de transferencia de 26 de julio del 2001 por importe de 500.000 € a una cuenta corriente de CAJAMADRID, figurando como beneficiada Asunción .

-ll) Orden de transferencia de 26 de julio del 2001 por importe de 500.000 € a una cuenta corriente de CAJAMADRID, figurando como beneficiaría Asunción .

-m) Pago en efectivo de fecha 26 de julio del 2001 de 6.010,12 €, figurando como beneficiario Urbano .

-n) Orden de transferencia de 27 de julio de 2001 de 275.000 € a una cuenta corriente de CAJAMADRID, figurando como beneficiario Marcos .

-ñ) Orden de transferencia de 27 de julio de 2001 de 19.560 € a una cuenta corriente de CAJAMADRID, figurando como beneficiaría la mercantil NAVIERA TABARCA S.L.

SÉPTIMO: Que el 4 de febrero del 2002, José Luis Caba Calvache, abogado del grupo BSM, remitió un fax a Marino dándole cuenta de la intención de BSM de interponer una querella criminal por la retirada ilegal de 1.600.000 USD de la cuenta de BSM en CAJAMADRID.

OCTAVO: Que Marcos es presidente del Consejo de Administración y socio de Grupo de Empresas BSM, grupo al que pertenece NAVIERA TABARCA S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un DELITO DE ESTAFA, previsto y penado en el artículo 250.1.5° del Código Penal en relación con el 248.1 del mismo cuerpo legal .

SEGUNDO.- Del delito de estafa es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Epifanio , por su acreditada participación en su comisión.

TERCERO.- Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal.

Corresponde a este apartado la exposición de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste a los acusados que han resultado condenados.

La prueba documental y persona! practicada acredita que con fecha 28 de junio del 2001 Marino y BRITISH ESTÁNDAR CORPORATION (en adelante BEC) -como inversores- y Epifanio -como promotor- suscribieron un "PROTOCOLO Y ACUERDO DE INTENCIONES" (folio 103 y ss) con el objetivo de crear "tres sociedades compuestas por los Sres. Marino y Marcos socios al 50 % en cada una de ellas respectivamente, para la creación y desarrollo de una industria pesquera, consistente en la captura, engorde y comercialización del atún y de otras especies necesarias para la alimentación del mismo así como la pesca y comercialización de otras especies autóctonas del caladero perteneciente a la costa mediterránea correspondiente al país de Libia, con el acuerdo expreso de que los beneficios obtenidos con dicha industria corresponderán apartes iguales entre ambos ".

La cláusula cuarta del contrato manifiesta que "El Sr. Marcos acuerda vender una participación del 50 % de todo el proyecto y concesión de pesca en Libia al Sr. Marino , y el Sr. Marino acuerda y se compromete a invertir la cantidad de 4 millones de dólares para este proyecto ".

La cláusula quinta del contrato señala que "Ambas partes han acordado que la aportación y desembolso de la cantidad de 4 millones de dólares se hará de la siguiente manera:

a) Por la compra y participación del 50 % de todo el proyecto arriba mencionado y que consiste en los siguientes, el Sr. Marino desembolsará, invertirá con carácter inmediato la suma de 2 millones de dólares:

* Obtención, Concesión y Permisos de pesca para pescar todo tipo de especies en todas las aguas territoriales libias para un periodo de 10 años con barcos de tipo: "Purseiner......Boat".

* Concesión para instalar jaulas de engorde y de crianza para diferentes especies como el atún, la dorada, etc.,

* Estudio, gestión, servicios y asesoramiento para todo el proyecto.

* Aportación y asistencia legal y administrativa dentro de Libia.

* Aportación de los conocimientos, apoyos y contactos con las Instituciones Gubernamentales necesarios para desarrollar y llevar a buen fin este proyecto.

* Emplazamientos, terrenos, permisos y autorizaciones para montar la infraestructura necesaria como cámaras frigoríficas, almacén, sala de procesamiento, puerta y oficinas.

* Venta del 50 % de STRACO.

El resto de la aportación del Sr. Marino , esto es, los dos millones de dólares restantes, se pactó expresamente en el contrato (folio 105) que se realizaría "directamente a través de STRACO SA. y en función de las inversiones necesarias para el desarrollo del proyecto y pactadas de común acuerdo. Es conveniente señalar que el proyecto necesita de las siguientes inversiones antes de finales de año (ver cuadro explicativo: Anexo 1 - página 4)... ...".

En el folio 106 se detalla el plan de negocio/inversiones al que iba destinada la segunda aportación a realizar por el Sr. Marino , señalando la nota final obrante al Anexo 1 que "Los puntos 1, 2 y 3 son figuras reales de inversiones en curso y realizadas parcialmente. Los otros puntos están basados sobre presupuestos que pueden ser revisados y modificados en función de la fecha de realización de los mismos".

El documento suscrito acompaña una "MEMORIA EXPLICATIVA SOBRE PROYECTO LIBIA" que señala (folio 108) que "En una primera fase, el Sr. Marcos pone a disposición de todo el proyecto la Concesión de Pesca en Libia y el Sr. Marino habilitará los fondos económicos necesarios.

El importe inicial para el pago del 50 % de dicha concesión, asciende a la cantidad de 2 millones de dólares que deberán ser desembolsados con carácter inmediato y para hacer frente a los compromisos de pago con las autoridades libias.

El resto de la aportación, otros dos millones de dólares, se realizaría generalmente a través de STRACO SA. y en función de las inversiones necesarias y pactadas de común acuerdo. Es conveniente señalar que deben encargarse la construcción inmediata y mínima de cinco jaulas de crianza, así como instalaciones de frío para la elaboración, proceso y almacenamiento de los productos en Libia, posible personal técnico, desplazamientos y cualesquiera otros que demande la propia actividad a desarrollar".

Los términos del contrato no dejan lugar a dudas, el Sr. Marino se comprometía a abonar la suma de 2.000.000 de dólares para el pago del 50 % del proyecto de creación y desarrollo de una industria pesquera consistente en la captura, engorde y comercialización del atún y de otras especies necesarias para la alimentación del mismo, así como la pesca y comercialización de otras especies autóctonas del caladero perteneciente a la costa mediterránea correspondiente a Libia.

La inversión inicial del Sr. Marino comprendía, pues, la obtención, concesión, y permisos de pesca para pescar todo tipo de especies en todas las aguas territoriales libias por un periodo de 10 años con barcos de tipo "Purseiner, Longliner, Trawler, Multi-purpose Fishing Boat", y la concesión para instalar jaulas de engorde y de crianza para diferentes especies como el atún, la dorada, etc...

Consta al folio 381 fax remitido por Epifanio el 11 de julio de 2001 en el que se indica al inversor la cuenta corriente en la que debía hacerse el ingreso del equivalente en euros de 1.925.000 dólares.

Obra al folio 383 fax remitido por STRACO al inversor acusando la recepción de dos transferencias por importe de 1.120.417 € y 1.121.809,74 € y de un cheque de 15.000.000 pts, manifestando el Fax que los "derechos de pesca, concesión y autorización de inversión estarán listos para la semana que viene, traducida del árabe al inglés".

La certificación de CAJA MADRID (folio 151) acredita que los inversores cumplieron los compromisos adquiridos en el contrato con Epifanio y efectuaron dos transferencias el 13 de julio del 2001 en la cuenta indicada por éste (cuenta corriente NUM012 , abierta el 11 de julio del 2001 a nombre de BSM ENTERPRISES) por importe de 1.119.566,13 € y 1.120.417,01 €, 2.239.983,14 € en total como primera fase de la inversión.

La certificación de CAJAMADRID acredita igualmente que la cuenta en la que se hizo el ingreso de los 2.239.983,14 € fue abierta el 14 de julio del 2001, figurando como titular BSM ENTERPRISES y como única persona autorizada a disponer de los fondos el acusado Urbano (hermano de Epifanio ).

Epifanio manifiesta en el plenario que después de recibir el dinero se desvinculó del proyecto, ignorando el destino que se dio al dinero.

Obra al folio 323 de las actuaciones documento suscrito por Marcos , Epifanio y Asunción - documento en el que no interviene el Sr. Marino - que las partes fechan el 16 de julio de 2001, en que se manifiesta que "Queriendo D. Marcos continuar el proyecto de pesca antes mentado en solitario y bajo su única responsabilidad, se procede a la rescisión del referido contrato del 25 de abril del presente con las siguientes condiciones: A) Como ya existe una inversión de un millón novecientos veinticinco mil dólares, así como ha habido una serie de gastos que han tenido que realizar previos a la concesión de las licencias de pesca antes dichas con el gobierno de Libia así como en las negociaciones buscando grupos inversores incluyendo en todo ello honorarios de intermediarios, así como gran cantidad de tiempo utilizado para la consecución de este proyecto de pesca, la repartición de dicho dinero se hace de la siguiente manera:

Asunción recibe la cantidad de novecientos mil dólares.

Epifanio recibe la cantidad de trescientos mil dólares.

Marcos recibe la cantidad de setecientos mil dólares".

La documentación aportada por CAJAMADRID (folios 151, 152, 153 y 154) acredita que el dinero de la cuenta corriente se extrajo entre el 17 y el 31 de julio del 2001 por medio de transferencias y reintegros por la única persona autorizada en la cuenta, esto es, Urbano .

La certificación de CAJA MADRID acredita el destino que se dio al dinero ingresado por los inversores (2.239.983,14 €)

-a) Orden de transferencia de 17 de julio del 2001 por importe de 532.000 € a una cuenta corriente de CAJAMADRID, figurando como beneficiaria Asunción (madre de Epifanio ).

-b) Orden de transferencia de 17 de julio del 2001 por importe de 352.000 € a una cuenta corriente de CAJAMADRID, figurando como beneficiaria Estefanía (esposa de Epifanio ).

-c) Pago en efectivo de fecha 18 de julio del 2001 de 6.010 €, figurando como beneficiario Urbano .

-d) Petición de 10.000 dólares el 18 de julio del 2001, contravalor en euros 12.132,75 €, figurando como beneficiario Urbano .

-e) Pago en efectivo de fecha 19 de julio del 2001 de 30.050,61 £ €> figurando como beneficiario Urbano .

-f) Pago en efectivo de fecha 19 de julio del 2001 de 3.005,06 €, figurando como beneficiario Urbano .

-g) Orden de transferencia de 20 de julio del 2001 por importe de 80.000 € a una cuenta corriente de CAJAMADRID, figurando como beneficiario Marcos (padre de Epifanio ).

-h) Orden de transferencia de 20 de julio del 2001 por importe de 20.096,01 € a una cuenta corriente de BANQUE NATIONALE DE PARIS, figurando como beneficiario Urbano .

-i) Pago en efectivo de fecha 23 de julio del 2001 de 9.015,18 €, figurando como beneficiario Urbano .

-j) Pago en efectivo de fecha 24 de Julio del 2001 de 60.101,21 €, figurando como beneficiario Urbano .

-k) Orden de transferencia de 25 de julio de 2001 de 50.000 € a una cuenta corriente de CAJAMADRID, figurando como beneficiario Marcos (padre de Epifanio ).

-l) Orden de transferencia de 26 de julio del 2001 por importe de 500.000 € a una cuenta corriente de CAJAMADRID, figurando como beneficiaria Asunción .

-ll) Orden de transferencia de 26 de julio del 2001 por importe de 500.000 € a una cuenta corriente de CAJAMADRID, figurando como beneficiaria Asunción .

-m) Pago en efectivo de fecha 26 de julio del 2001 de 6.010,12 €, figurando como beneficiario Urbano .

-n) Orden de transferencia de 27 de julio de 2001 de 275.000 € a una cuenta corriente de CAJAMADRID, figurando como beneficiario Marcos .

-ñ) Orden de transferencia de 27 de julio de 2001 de 19.560 € a una cuenta corriente de CAJAMADRID, figurando como beneficiaria la mercantil NAVIERA TABARCA S.L.

El 31 de julio del 2001 se cancela la cuenta corriente con un saldo de cero euros.

Obra al folio 383 fax remitido por Epifanio el 31 de julio del 2001 al inversor acusando la recepción de dos transferencias por importe de 1.120.417 € y 1.123.809,74 € y de un cheque de 15.000.000 pts, manifestando el Fax que los "derechos de pesca, concesión y autorización de inversión estarán listos para la semana que viene, traducida del árabe al ingles".

Epifanio no ha acreditado la titularidad de concesión pesquera alguna en Libia y no destinó el importe de la inversión de 2.239.983,14 € a la adquisición de las licencias, optando, por el contrario, por repartir el dinero entre sus familiares y desaparecer del proyecto.

Manifiesta Marino que las licencias pesqueras era lo fundamental y sobre ellas giraba el proyecto, solicitando a Epifanio reiteradamente que le mostrara las licencias pesqueras, dejando éste de contestar sus llamadas telefónicas y correos, dirigiéndose entonces, ante la imposibilidad de contactar con él, a Virgilio , el intermediario de negocios que les había relacionado.

Obra al folio 400 telegrama dirigida a Epifanio requiriéndole para que aportase la documentación justificativa del destino de la inversión de los 2.000.000 de dólares, remitiendo Epifanio fax (folio 402) en el que manifiesta que como consecuencia del "Protocolo y Acuerdo de Intenciones" suscrito el 28 de junio del 2001 el Sr. Marino "adquirió el 50 % de las acciones de la sociedad STRACO SA., con capital social descrito en el referido protocolo, así como las instalaciones de oficinas también reseñado en el mismo.

Posteriormente su cliente firma dos protocolos más con la sociedad BSM en los cuales se daba por finalizado y rescindido el protocolo firmado el 28 de junio de 2001.....dando lugar...a una segunda fase del proyecto, en la cual era la sociedad BSM la que aportaría la obtención, concesión y permisos de pesca y demás aportes suplementarios para la actividad descrita en el meritado protocolo, por lo que este que suscribe una vez firmados estos dos últimos protocolos queda exonerado de cualquier tipo de obligación contractual".

CUARTO: Es necesario distinguir entre lo que reconstituye una conducta punible como estafa de aquellos incumplimientos de obligaciones civiles o mercantiles en los que no haya concurrido un inicial propósito de perjudicar patrimonialmente a otro.

Manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo n° 746/2010, de 27 de julio que la diferencia entre un puro incumplimiento civil contractual incluso doloso pero atípico penalmente y un delito de estafa en que la defraudación radica en la puesta en escena, creíble pero engañosa, de un negocio jurídico bilateral que opera como pura apariencia para provocar a través del error causado un desplazamiento patrimonial, está precisamente en el dolo defraudatorio antecedente. La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha dicho reiteradamente que cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno-de los contratantes para hacer creer a! otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulado de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose e! infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio -insistimos en ello- de incumplimiento por parte del defraudador.

La estafa existe únicamente ( SSTS 28-683, 27-9-91 , 24-3-92 , entre otras muchas) en los casos en que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de inferencia o de la deducción, partiendo de los indicios concurrentes. En efecto, manifiesta el Tribunal Supremo que "no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, ya que éste sólo nacerá cuando el sujeto activo, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a !a que se ha obligado, construye ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, inducir al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial, que se produce en la creencia de que el negocio civil será ejecutado a satisfacción de ambas partes contratantes" ( STS de 1 de abril de 2004 ). Corresponde discriminar si nos encontramos ante un mero incumplimiento civil o si, por el contrarío, concurren los elementos objetivos y subjetivos propios de los denominados negocios civiles criminalizados.

En la fecha de celebración del contrato Epifanio no tenía concesión y permiso de pesca alguno en aguas libias, ni concesión para instalar jaulas de engorde, no dando al dinero invertido por el Sr. Marino el destino señalado en el contrato: "El importe inicial para el pago del 50 % de dicha concesión, asciende a la cantidad de 2 millones de dólares que deberán ser desembolsados con carácter inmediato y para hacer frente a los compromisos de pago con las autoridades libias".

Epifanio no remitió las licencias pesqueras a Marino pues nunca las obtuvo, ni realizó gestión alguna para obtenerlas con los fondos entregados por los inversores para la concesión de las licencias, decidiendo desligarse unilateralmente de los compromisos suscritos el 28 de junio del 2001 pero, eso sí, lejos de restituir los 2.239.983,14 € a los inversores, los distribuyó entre los miembros de la familia.

Detrás del contrato suscrito el 28 de junio del 2001 no había nada que pudiera justificar la recepción de los dos millones de dólares no concurriendo indicio alguno de que, en algún momento, Epifanio hubiera obtenido la titularidad de las licencias o hubiera hecho gestión alguna con la finalidad de obtenerlas. Epifanio se apea del proyecto pesquero tres días después de que los inversores hubieran hecho los ingresos comprometidos, dejando en escasos días a cero la cuenta donde se había hecho las aportaciones.

El Tribunal infiere que Epifanio suscribió el contrato por el que el Sr. Marino se comprometía a abonar dos millones de dólares en una primera fase, con anticipada conciencia de que no podía llevar a cabo la contraprestación a la que se obligaba. Los actos del acusado, anteriores y posteriores a la entrega del dinero, permiten inferir el engaño antecedente, esto es, que Epifanio nunca tuvo intención de cumplir sus compromisos contractuales con Marino y BSC no pudiendo poner a disposición Epifanio unas licencias pesqueras que nunca tuvo y sobre las que giraba el proyecto, y no haciendo gestión alguna para obtenerlas. El destino dado al dinero y la confección del documento obrante al folio 323 para intentar desvincularse del contrato -firmado tres días después de que los inversores efectuasen la inversión de 2.239.983,14 €- permite al Tribunal inferir que simuló un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

No puede inferirse cosa distinta al engaño en quien apremia a otro a efectuar un ingreso dinerario para un proyecto industrial o comercial y firma tres días de la entrega del dinero un documento con sus padres acordando el reparto del dinero de la inversión y su desvinculación unilateral del proyecto.

La doctrina jurisprudencial ( sentencias, entre otras, de 3 Jul. 1995 , 15 Feb. 1996 , 7 Nov. 1997 , 4 May y 17 Nov. 1999 ), identifica los siguientes elementos integradores del delito de estafa:

1º) Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973, y hoy, tras la L 8/1983 y el CP de 1995, concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, tabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 248 del CP de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6°) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoría, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

Concurre en la conducta de Epifanio los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el delito de estafa previstos en el artículo 248 CP .

QUINTO: Procede apreciar a Epifanio el subtipo agravado de estafa previsto en el artículo 250.1.5° CP al superar la defraudación los 50.000 €

Las Acusaciones entienden que los hechos imputados a Epifanio son igualmente subsumibles en el subtipo de estafa agravada del artículo 250.1.7° CP , esto es, cuando se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional, circunstancia contemplada tras la reforma operada por la LO 5/10, en el artículo 250.1.6° CP .

Es doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que para la concurrencia de esta agravación específica, aplicable a los delitos de estafa (y también a los de apropiación indebida), a fin de no lesionar el principio "non bis in idem", es preciso que haya un algo más que añadir a la infracción penal de que se trate, un plus a sumar a la ilicitud propia del tipo base.

Por lo que se refiere al delito de estafa, para poder apreciar esta agravación del art. 250.1.7°, junto al engaño característico de esta clase de infracción penal, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatoríos en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito.

No se aprecian hechos o circunstancias que permitan la apreciación del mencionado subtipo agravado, siendo, por tanto, inaplicable.

SEXTO: Las acusaciones acusan del delito de estafa a los padres de Epifanio , Asunción y Marcos ; a la que era su esposa en la fecha de comisión de los hechos, Estefanía ; y a sus hermanos Heraclio y Urbano .

El acto de disposición se realiza el 13 de julio del 2001, sin que se haya acreditado que los padres, la esposa y los hermanos hubieran tenido participación alguna en el montaje fraudulento urdido por Epifanio . Únicamente ha quedado acreditado que Urbano abrió el 11 de julio del 2001 la cuenta corriente a nombre de BSM ENTERPRISES en la que se efectuaron las transferencias por importe de 2.239.983,14 € dos días después, sin que se haya acreditado que se hubiera concertado con su hermano Epifanio para engañar al Sr. Marino para inducirle a efectuar un acto de disposición.

Como manifiestan Marino , Purificacion y Virgilio (mediador de negocios) en el plenario, las negociaciones que culminaron en las transferencias las llevaron los inversores exclusivamente con Epifanio , sin que hubiera contacto alguno con otros miembros de su familia.

Como dijimos anteriormente, refieren Marino e Purificacion que tras ingresar el dinero pidieron a Epifanio que les mostrara las licencias pesqueras, dejando éste de contestar sus llamadas. Refiere Marino que, atendiendo a que Epifanio no daba señales de vida, contactó con Virgilio , el mediador de negocios que les había puesto en contacto con Epifanio , llamándole entonces el padre, esto es, Marcos . Manifiesta Marino que no conoció al padre hasta agosto del 2001, proponiéndole el padre retomar el proyecto suscrito por su hijo Epifanio . Virgilio , el mediador de negocios que puso en contacto a los inversores con Epifanio , manifiesta en el plenario que desconocía que Marcos tuviera participación alguna en el proyecto suscrito el 28 de junio de 2001. Como decimos, Virgilio manifiesta en el plenario que las negociaciones que dieron lugar a la firma del contrato de 28 de junio del 2001 las llevaron a cabo Epifanio y Marino , sin que participara ningún otro miembro de la familia Epifanio Marcos Urbano Heraclio .

Purificacion manifiesta en el juicio oral que perdido el contacto con Epifanio , se puso en contacto con ellos, Marcos , manifestándole que su hijo Epifanio tenía problemas con las drogas, proponiéndole continuar con el proyecto, Refiere la Sra. Purificacion que Marcos les pidió la aportación de los dos millones de dólares restantes, sin que los aportasen al no mostrarles las licencias pesqueras sobre las que pivotaba el proyecto.

La estafa ya estaba consumada cuando contacta el padre con el Sr. Marino y le propone retomar el negocio proyectado sustituyendo a su hijo Epifanio . La consumación de la estafa se había consumado el 13 de julio con la transferencia de los 2.239.983,14 €.

No concurren, pues, en Marcos , Asunción , Estefanía y en Heraclio y Marcos , los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el tipo de estafa, procediendo absolverles del mencionado delito.

SÉPTIMO: Alternativamente al delito de estafa, acusa el Ministerio Público a Asunción , Marcos , Estefanía , Heraclio y Urbano , de un delito de apropiación indebida, imputándoles que se quedaron con los fondos invertidos por British Standard Corporation. "dedicándolo a otros usos propios distintos del negocio para el que había de destinarse ".

El delito de apropiación indebida requiere para su existencia (ver por todas la TS S de 25 de Febrero de 1991 ) las siguientes exigencias típicas; 1) la recepción previa de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; 2) que la acción del sujeto consista en apropiarse de esos bienes o distraerlos, en perjuicio de otros; y 3) concurrencia del dolo, en el sentido de la conciencia y voluntad de quien se apropia en cuanto a que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o de distracción.

La certificación de CAJAMADRID acredita el destino que se le dio a! dinero ingresado por el Sr. Marino , disponiendo de él Urbano - basta dejar la cuenta a cero- mediante reintegros en efectivo y transferencias efectuadas en favor de Asunción , Estefanía , Urbano , Marcos y NAVIERA TABARCA S.L., perteneciente al grupo de empresas BSM.

Los mencionados acusados no han recibido dinero en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo. Procede, pues, absolver del delito de apropiación indebida a Asunción , Marcos , Estefanía , Heraclio y Urbano .

OCTAVO: El Ministerio Fiscal acusa alternativamente a Asunción como autora de un delito de receptación por incorporar a su patrimonio 1.532.000 € a sabiendas de su ilícita procedencia.

Define el artículo 298 CP el mencionado delito como el que comete quien con ánimo de lucro y con conociendo de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos.

No concurren indicios que permita dar por probado el elemento subjetivo del delito de receptación, esto es, que Asunción conociese que los fondos que recibía procedían de un delito contra el patrimonio. El dolo en el delito de receptación no requiere que el acusado tenga un conocimiento acabado del hecho delictivo del cual proceden los bienes que adquiere o recibe, bastando que el autor tenga un estado anímico de certeza acerca de su procedencia de un delito patrimonial. En el caso Asunción no concurren indicios que permitan al Tribunal inferir que conociera que el dinero que recibía procedía de un delito contra el patrimonio. Procede, pues, absolverle del delito de receptación objeto de acusación.

NOVENO: Interesa la representación procesal de Epifanio la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª CP .

El carácter razonable de la duración de un proceso, según la doctrina legal sobre la necesidad del derecho del acusado a un proceso sin dilaciones indebidas, debe ser apreciado mediante [a aplicación a las circunstancias del caso concreto, de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares y el comportamiento de los litigantes y del órgano judicial actuante.

En el presente procedimiento pueden observarse los siguientes hitos procesales: la querella criminal se interpone el 12 de julio del 2002, siendo objeto de ampliación posterior; con fecha 30 de julio del 2003 (folio 143) se admite a trámite la querella; auto incoación de P.A.L.O. de 24 de febrero del 2006 (folio 642); auto de ampliación de incoación de P.A.L.O., de 12 de enero del 2007 (folio 656); providencia de remisión a la Audiencia (folio 880) de 11 de noviembre del 2009; auto de 30 de septiembre del 2010 señalando el 23 de marzo del 2011 para la celebración del juicio oral; con fecha 21 de marzo del 2011 la representación procesal de Heraclio presentó escrito alegando la imposibilidad de su patrocinada de asistir al juicio por enfermedad, suspendiéndose el señalamiento, señalándose de nuevo para el día 18 de octubre del 2011; que con fecha 3 de octubre del 2011 la representación procesal de Marcos presentó escrito alegando la imposibilidad de comparecer en la fecha señalada para el juicio oral al tener prevista una intervención quirúrgica y la convalecencia subsiguiente, suspendiéndose el señalamiento; por providencia de 2 de noviembre se efectuó un nuevo señalamiento para el día 22 de marzo del 2012; que por escrito de 15 de noviembre del 2011 la representación procesal de Urbano interesó la suspensión por imposibilidad de su Letrado por coincidir con otro señalamiento; por providencia de 15 de diciembre del 2011 se efectuó un nuevo señalamiento para el día 15 de diciembre del 2011.

El lapso de tiempo transcurrido entre la interposición de la querella y el enjuiciamiento se entiende excesivo, justificando la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, sin que la misma tenga entidad suficiente para que se aplique como muy cualificada. En efecto, la propia complejidad del procedimiento derivado de la naturaleza de los hechos a investigar y del número de acusados, hacen que no sea fácil la tramitación de la causa, circunstancia a las que hay que unir los múltiples recursos interpuestos por los acusados y las sucesivas suspensiones del enjuiciamiento a petición de los mismos. Por ello, no se aprecia la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, apreciándose la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª CP .

DÉCIMO: Corresponde a este apartado la individualización de la pena a imponer al acusado.

El subtipo agravado de especial gravedad previsto en el artículo 250.1.5° CP lleva aparejada una pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

El artículo 66.1.1ª CP dispone que cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

Concurriendo, pues, una circunstancia atenuante, la pena a imponer se extiende de un año a tres años y seis meses de prisión y multa de seis a nueve meses.

Atendiendo a la importancia de la cantidad defraudada, 2.239.983,14 €, procede condenar a Epifanio , como autor de un delito de estafa del artículo 250.1.5° CP en relación con el artículo 248.1 CP , a la pena de prisión de tres años y seis meses, y multa de ocho meses con cuota diaria de 20 €, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

DECIMOPRIMERO: El artículo 109 del Código Penal determina que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.

Tratándose de dinero el objeto que ha hecho suyo el acusado fraudulentamente, Epifanio deberá restituir otro tanto, en concreto, la suma de 2.239.983,14 €.

DECIMOSEGUNDO: Dispone el artículo 122 del Código Penal que el que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación.

Tiene declarado el Tribunal Supremo que los adquirientes a título lucrativo deben resarcir el perjuicio o daño patrimonial sufrido a la víctima del delito, como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita.

En aplicación del mencionado precepto procede condenar a Asunción a restituir a Marino y a BRITISH ESTÁNDAR CORPORATION la suma de 1.532.000 €, importe de las tres transferencias que se libraron a su favor: a) transferencia de 17 de julio del 2001 por importe de 532.000 €; b) transferencia de 26 de julio 2001 por importe de 500.000 €; c) transferencia de 26 de julio del 2001 por importe de 500.000 €).

En aplicación del mencionado precepto procede condenar a Marcos a restituir a Marino y a BRITISH ESTÁNDAR CORPORATION la suma de 405.000 €, importe de las tres transferencias que se libraron a su favor: a) transferencia de 20 de julio del 2001 por importe de 80.000 €; b) transferencia de 25 de julio del 2001 por importe de 50.000 €; c) transferencia de 27 de julio del 2001 por importe de 275.000 €).

Procede condenar a Estefanía a restituir a Marino y a BRITISH ESTÁNDAR CORPORATION la suma de 352.000 €, importe de la transferencias que se libró a su favor el 17 de julio del 2001 por importe de 352.000 €.

Procede condenar a Urbano a restituir a Marino y a BRITISH eSTÁNDAR CORPORATION en la suma de 146.420,94 €: a) Pago en efectivo de fecha 18 de julio del 2001 de 6.010 €; b) Petición de 10.000 dólares el 18 de julio del 2001, contravalor en euros 12.132,75 €; c) Pago en efectivo de fecha 19 de julio del 2001 de 30.050,61 €; d) Pago en efectivo de fecha 19 de julio del 2001 de 3.005,06 €; e) Orden de transferencia de 20 de julio del 2001 por importe de 20.096,01 € a una cuenta corriente de BANQUE NATIONALE DE PARIS; f) Pago en efectivo de fecha 23 de julio del 2001 de 9.015,18 €; g) Pago en efectivo de fecha 24 de julio del 2001 de 60.101,21 €; h) Pago en efectivo de fecha 26 de julio del 2001 de 6.010,12 €.

Procede condenar a NAVIERA TABARCA S.L. a restituir a Marino y a BRITISH ESTÁNDAR CORPORATION la suma de 19.560 €, importe de la transferencias que se libró a su favor el 27 de julio del 2001.

DECIMOTERCERO: Que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 CP procede condenar a Epifanio al pago de una sexta parte de las costas, declarándose de oficio las cinco sextas partes restantes.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: -A) Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Epifanio como autor de UN DELITO DE ESTAFA del artículo 250.1.5° del Código Penal en relación con el artículo 248.1 CP , con la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª CP , a la pena de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, MULTA DE OCHO MESES CON CUOTA DIARIA DE 20 € -quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas-, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de 1/6 parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, y a indemnizar a Marino y a BRITISH ESTÁNDAR CORPORATION en la suma de 2.239.983,14 €.

-B) Que debemos absolver y ABSOLVEMOS A Asunción , Urbano , Estefanía , Heraclio Y Marcos de los delitos de estafa y apropiación indebida objeto de acusación, declarándose de oficio las cinco sextas partes restantes de las costas causadas.

-C) Que debemos absolver y ABSOLVEMOS A Asunción , del delito de receptación objeto de acusación.

-D) Que debemos condenar y. CONDENAMOS a Asunción a indemnizar a Marino y a BRITISH ESTÁNDAR CORPORATION en la suma de 1.532.000 €; a Marcos a indemnizar a Marino y a BRITISH ESTÁNDAR CORPORATION en la suma de 405.000 €; a Estefanía a indemnizar a Marino y a BRITISH ESTÁNDAR CORPORATION en la suma de 352.000 €; y a Urbano a indemnizar a Marino y a BRITISH ESTÁNDAR CORPORATION en la suma de 146.420,94 €.

La responsabilidad de cada uno es solidaria con Epifanio hasta el límite de la cantidad objeto de condena a cada uno de ellos.

Requiérase a Epifanio al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.