Sentencia Penal Nº 445/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 88/2011 de 15 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 88/2011

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2606/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 23 DE BARCELONA

ACUSADOS: Carlos Daniel y Baldomero

Magistrado ponente:

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA Nº 445/2012

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO VALLE ESQUES

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSE NIUBO I CLAVERIA

Barcelona, a quince de mayo del dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 88/2011, correspondiente a las Diligencias Previas nº 2606/2007 del Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona, seguida por los delitos de estafa y apropiación indebida, contra el acusado Carlos Daniel , con DNI nº NUM000 , nacido en Girona el día NUM001 del año 1950, hijo de Alejandro y de Aniceta, domiciliado en Barcelona, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Javier Manjarin Albert y defendido por la Letrada Dña. Blanca Samperio González, y contra Baldomero , con DNI nº NUM002 , nacido en Barcelona el día NUM003 del año 1968, hijo de Jesús y de María Angeles, domiciliado en Barcelona, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Javier Manjarin Albert y defendido por la Letrada Dña. María Luisa Iglesias, y contra la entidad mercantil Servimpasa SL , representada por la Procuradora Karina Sales Comas y defendida por la Letrada Dña. Jannet Frias Fernández, y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal , representado por el Ilmo. Sr. D. Oscar Serrano y Dña. Luisa como Acusación Particular, representada por la Procuradora Dña. Anna Camps Herreros y defendida por la Letrada Dña. Paloma Álvaro Martínez. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de querella en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la defensa de los acusados. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 14 de mayo con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio de los acusados, la testifical y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 , 250.1.5 y 74 del Código Penal , estimando responsables del mismo en concepto de autores los acusados Carlos Daniel y Baldomero , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos se las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de once meses con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP para el caso de impago, y el pago de las costas procesales. Asimismo, solicitó que Carlos Daniel y Baldomero fueran condenados a pagar conjunta y solidariamente a Luisa en la suma de doscientos veintiocho mil euros, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Servimpasa SL.

La Acusación Particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.1 3 º, 6 º y 7ª del Código Penal , (en la su redacción en el momento de ocurrir los hechos) y de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 , 250.1 3 º, 6 º y 7 º y 74 del Código Penal (en la redacción vigente en el momento de ocurrir los hechos), estimando responsables de los mismos en concepto de autores a los acusados Carlos Daniel y Baldomero , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de doce euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP para el caso de impago, por el delito de estafa y a las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de doce euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP para el caso de impago, por el delito continuado de apropiación indebida y al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular. Asimismo, solicitó que Carlos Daniel y Baldomero fueran condenados a pagar conjunta y solidariamente a Luisa en la suma de doscientos veintiocho mil euros, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Servimpasa SL.

TERCERO .- La Defensa de los acusados y de la entidad mercantil Servimpasa SL, mostraron su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, negando los hechos que se les imputaban y solicitando su libre absolución.

Hechos

Se declara probado que Carlos Daniel y Baldomero eran administradores mancomunados de la sociedad mercantil Servimpasa SL, constituida en el mes de junio del año 2002 y que tenía como objeto social toda clase de operaciones de promoción, construcción, rehabilitación, reforma, intermediación, posesión y explotación de bienes inmuebles.

En el mes de julio del año 2005 Luisa entregó a Carlos Daniel y Baldomero , en su calidad de administradores de Servimpasa SL, la cantidad de noventa mil euros en concepto de préstamo y un tiempo mas tarde Servipamsa SL devolvió a la Sra. Luisa la suma de cuarenta y ocho mil euros. Dicha operación tuvo se reflejo en un documento privado (folio 20 de las actuaciones) firmado por Carlos Daniel y por Luisa en el que se hacía constar que Servipamsa SL había recibido de la Sra. Luisa la suma de cuarenta y dos mil euros en concepto de préstamo, comprometiéndose a liquidar trimestralmente los beneficios pactados (20% de los beneficios obtenidos por el uso de dicho dinero en compra-venta de piso con un mínimo del 20% anual del capital).

Asimismo, en fecha 5 de octubre del año 2005 la Sra. Luisa entregó a Carlos Daniel y Baldomero una suma adicional de ciento ochenta mil euros. Dicha operación también tuvo su reflejo en un documento privado (folio 19 de las actuaciones) firmado por Carlos Daniel , Baldomero y Luisa en el que se hacía constar que Servipamsa SL había recibido de la Sra. Luisa dicha suma en concepto de préstamo, comprometiéndose a liquidar cuatrimestralmente los beneficios pactados por el uso de dicho dinero en compra-venta de pisos con un 20% anual del capital.

Servipamsa SL hizo entrega a la Sra. Luisa de sendos pagares por un importe de cuarenta y dos mil euros y ciento ochenta mil euros, el primero con fecha de vencimiento 29 de septiembre del año 2006 y el segundo con fecha de vencimiento 3 de octubre del año 2006 (folios 24 y 25 de las actuaciones), siendo presentados al cobro en fecha 22 de marzo del año 2007, resultando devueltos por faltas de fondos.

Fundamentos

PRIMERO . Valoración de las pruebas .- No existe controversia entre las partes en relación a los hechos declarados probados. Todas las partes están conformes en que la Sra. Luisa hizo entrega, en concepto de préstamo, de las sumas dinerarias mencionadas a los acusados para que pudieran destinarlas al negocio que realizaban a través de la empresa Servipamsa SL. También están conformes en que Servipamsa SL devolvió a la Sra. Luisa parte de la cantidad recibida y en que dicha entidad mercantil libró sendos pagares a favor de la Sra. Luisa por el idéntico al importe pendiente de devolver en concepto de capital del referido préstamo.

Ahora bien, algunas de las afirmaciones realizadas por las partes acusadoras en sus escritos de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas durante el acto del juicio, no han quedado debidamente acreditadas a través de la prueba practicada durante el acto del juicio.

Así, la Acusación Particular considera que los hechos son constitutivos de un delito de estafa por entender que los acusados, en el momento de recibir los préstamos de manos de la Sra. Luisa , eran conscientes de que la empresa Servipamsa SL tenía serios problemas de solvencia y liquidez y numerosas deudas, por lo que eran conscientes de que no le podrían devolver el dinero prestado con sus intereses, pero lo cierto es que de la prueba documental aportada a las actuaciones se desprende claramente que dicha entidad mercantil operó con total normalidad hasta mediados del año 2006.

Por otra parte, tampoco existe constancia alguna en las actuaciones de que el dinero recibido de manos de la Sra. Luisa en concepto de préstamo no fuera destinado a la actividad propia de la entidad mercantil Servimpasa SL.

SEGUNDO . Calificación del delito .- En primer lugar es necesario analizar si los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa y para ello es necesario hacer alguna referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los negocios jurídicos criminalizados y el delito de estafa, siendo necesario destacar que la Acusación Particular funda dicha petición en las dificultades económicas que los acusados estaban pasando en el momento en el que recibieron el dinero de manos de la Sta. Luisa , de lo que parece deducir que, en todo momento supieron que no iban a devolverle ni la suma entregada, ni los intereses correspondientes.

En este sentido, es cierto que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles" En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Sólo así se salvaguarda la función del derecho penal como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Proyectando esta distinción sobre los negocios jurídicos o contratos criminalizados, entendiendo por ellos cuando ha mediado un engaño que es el causante del incumplimiento contractual, la jurisprudencia tiene declarado que el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido, y entre otras muchas, la STS de 20 de julio de 1998 , afirma que sólo existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Esta distinción descansa en la existencia de un engaño inicial en uno de los contratantes que da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento queda criminalizado, dando vida a la existencia del dolo penal propio del delito de estafa, porque desde el principio existe una discordancia entre la voluntad interna de uno de los contratantes de no cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, radicando aquí el engaño.

Ahora bien, como se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de noviembre del año 2005 , aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.

Como recuerda dicha sentencia, tal cosa sucede cuando, en el marco de relaciones entre partes que están basadas en la confianza de ambas en la permanencia de una determinada situación, ésta se altera sustancialmente impidiendo el cumplimiento de lo pactado, y quien conoce esa modificación la silencia para beneficiarse de ella en perjuicio de la otra parte, sin que pueda argumentarse que el importe de los pedidos no fue abonado precisamente a causa de la solicitud de la quiebra, toda vez que, lo relevante a los efectos del engaño es que, conociendo la situación de la empresa, sabía que recibiría la mercancía y que en ningún caso podría abonar su importe, a pesar de lo cual realizó los pedidos y aceptó la entrega de la mercancía.

En todo caso, la misma Sala Segunda del Tribunal Supremo parece entender que dicha doctrina debe aplicarse con carácter restrictivo. Así, la STS de fecha 27 de octubre del año 2010 afirma que, el hecho de que una empresa se encuentre en dificultades económicas, no quiere decir que no pueda celebrar nuevos contratos con terceros con los que poder obtener beneficios que le pueden permitir subsistir en el mercado y pagar las deudas contraídas e incluso mejorar su situación como deudora con otras empresas.

En el presente caso, no existe ningún dato en las actuaciones que permita pensar que los acusados recibieron las cantidades dinerarias entregadas por la Sra. Luisa siendo conscientes de que, debido a las dificultades económicas por las que estaba pasando la entidad mercantil Servimpasa SL, nunca podría devolver dichas sumas con sus intereses. Por el contrario, los acusados explicaron durante el acto del juicio que en la fecha en la que ocurrieron los hechos el mercado inmobiliario ofrecía unos beneficios que permitía, sin problemas, devolver las sumas entregadas en concepto de préstamo, con los correspondientes intereses del 20%, hecho que no ha sido puesto en duda por ninguna de las partes, por lo que tenemos que concluir que no concurren los requisitos exigidos por el tipo penal de la estafa, toda vez que no ha quedado acreditado que los acusados engañaran a la Sra. Luisa para que les entregara diversas sumas de dinero siendo conscientes, en todo momento, de que no pensaban devolverle ni el capital entregado ni los correspondientes intereses.

TERCERO .- Por lo que se refiere al delito de apropiación indebida, la primera cuestión que debemos resolver se refiere a la clase de negocio jurídico existente entre Luisa y la entidad mercantil Servimpasa SL. Dicha cuestión tiene una especial relevancia, toda vez que si concluimos que las partes celebraron un contrato de préstamo mutuo, caerían por su propio peso las acusaciones formuladas por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, toda vez que la doctrina y la jurisprudencia es pacífica al entender que, en la medida que el contrato de préstamo mutuo comporta la transmisión del dominio de la cosa objeto del contrato ( art. 1753 del Código Civil ), el mismo no es un título idóneo para que pueda cometerse el delito de apropiación indebida. La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 52/2012 reitera dicha doctrina afirmando que los títulos a que se refiera el artículo 252 CP tienen en común el transferir la posesión pero no la propiedad de la cosa mueble y, por lo tanto, quedan excluidos los contratos en los que se adquiere la propiedad por parte del que recibe el dinero ( STS. 29-06-2009 ), siendo uno de esos casos el del prestatario quien adquiere el dominio y disponibilidad del dinero recibido por efecto del propio título contractual de préstamo ( STS. 26-04-2010 ) .

En este sentido, debe destacarse la circunstancia claramente anómala de que se entreguen mas de doscientos mil euros sin suscribir ningún contrato en el que se identifique claramente el negocio jurídico realizado o en el que se establezcan con precisión las obligaciones asumidas por cada una de las partes. Los únicos documentos que nos permiten calificar jurídicamente el negocio celebrado entre las partes, son los obrantes a los folios 19 y 20 de las actuaciones y que han sido parcialmente trascritos en los hechos probados de ésta resolución, por lo que debemos proceder al análisis de los mismos.

En ambos documentos se dice que se entrega la cantidad en concepto de préstamo y que Servipamsa SL se compromete a liquidar los beneficios pactados por el uso de dicho dinero en compra-venta de pisos on un 20% anual del capital. En el documento obrante al folio 20 de las actuaciones parece darse a entender que la Sra. Luisa participará en un 20% de los beneficios obtenidos con un mínimo del 20% de interés anual sobre el capital entregado. Es verdad que en el acto del juicio, tanto los acusados como la Sra. Luisa parecieron estar de acuerdo en que pactaron un 20% anual de intereses sobre la cantidad entregada, pero como de dichos documentos podría desprenderse que, en realidad, la Sra. Luisa participaba de alguna forma en el negocio de los acusados, es necesario que nos detengamos brevemente en analizar dicha cuestión para descartar que el negocio jurídico celebrado por las partes tuviera una naturaleza distinta al contrato de préstamo.

A primera vista, podríamos pensar que la inversión de doscientos mil euros responde al negocio jurídico denominado de cuentas en participación. La doctrina (por ejemplo, Gerardo ) ha destacado que dicho contrato tiene múltiples ventajas, al no requerir de formalidades en su constitución, permitiendo a quien proyecta un negocio aislado acudir a financiación exterior sin constituir una sociedad y sin perder el control del negocio, y al capitalista invertir sin arriesgar más que el valor de la aportación y con la posibilidad de dar a ésta un carácter reservado.

Sin embargo, dicho negocio jurídico de cuentas en participación es un contrato de participación en pérdidas y beneficios, lo que lo diferencia claramente del contrato de préstamo o de otros con cláusula parciaria o de participación en los posibles beneficios, pero no en las deudas.

Ahora bien, dado que según el documento obrante el folio 20 de las actuaciones la Sra. Luisa siempre debería obtener un rendimiento mínimo equivalente al 20% de interés anual de la suma entregada, parece claro que el negocio jurídico que realizaron no es subsumible en el ámbito de las cuentas en participación.

Descartada la calificación del negocio jurídico realizado como un contrato de cuentas en participación, cabría pensar que nos encontramos ante un contrato de comisión mercantil. En la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de marzo del año 2005 se recoge dicha posibilidad al hacer referencia a la necesidad de distinguir entre un préstamo y la entrega de dinero en comisión para su inversión en determinadas operaciones. Sin embargo, el contrato de comisión mercantil es un contrato retribuido, como se desprende claramente de lo dispuesto en el art. 277 del Código de Comercio , en el que se dispone que "el comitente estará obligado a abonar al comisionista el premio de comisión, salvo pacto en contrario. Faltando pacto expresivo de la cuota, se fijará ésta con arreglo al uso y práctica mercantil de la plaza donde se cumpliere la comisión". Pero además, en el contrato de comisión mercantil las obligaciones del comisionista son, fundamentalmente, la cumplir la comisión, estipulando el contrato de realización ( art. 252 del Código de Comercio ) y la de rendir cuentas y liquidar, restituyendo los efectos, mercancías etc. que el comisionista haya recibido del comitente o de los terceros en el desempeño de la comisión ( art. 263 del Código de Comercio ), sin que en ningún caso sea propio de contrato de comisión establecer de forma anticipada el beneficio que el comitente va a obtener con las operaciones realizadas por el comisionista, de ahí que deba efectuarse la rendición de cuentas mencionada.

En el negocio jurídico que estamos analizando se establece de forma predeterminada el beneficio que se pretende obtener con la inversión realizada, por lo que tampoco concurren los elementos o requisitos típicos del contrato de comisión.

En realidad, las cláusulas recogidas en los documentos en los que la entidad Servimpasa SL reconoce haber recibido mas de doscientos mil euros de manos de Sra. Luisa , son típicas de un contrato de préstamo mutuo. Efectivamente, se entregan doscientos veintidós mil euros y se pacta la forma en que debe ser devuelto dicho capital con sus intereses. Los intereses o beneficios obtenidos se liquidaran en un caso trimestralmente y en el otro cuatrimestralmente y el capital debía devolverse en un plazo de cuatro meses desde la fecha en la que la Sra. Luisa solicitará la entrega.

Aparte de todo ello, las mismas partes contratante denominaron a dicho negocio jurídico como "préstamo", por lo que, como hemos avanzado anteriormente, la consideración del negocio jurídico como un contrato de préstamo mutuo implica la imposibilidad de calificar los hechos declarados probados como un delito de apropiación indebida, por lo que es procedente absolver a Carlos Daniel y Baldomero de los delitos por los que venían siendo acusados en las presentes actuaciones, declarando de oficio las costas procesales.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Carlos Daniel y Baldomero , declarando las costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.