Sentencia Penal Nº 445/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 219/2012 de 26 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00445/2012

Procedimiento abreviado nº 622/2008

Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares

Rollo de Sala nº 219/2012

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid en el nombre de SU MAJESTAD EL REY ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 445/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

D EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA)

D JOSÉ Mª CASADO PÉREZ )

En Madrid, a veintiséis de octubre de dos mil doce.

Visto en segunda instancia por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación contra la sentencia de 28 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares en el procedimiento abreviado nº 622/2008, seguido contra don Héctor .

Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante el citado acusado representado por la procuradora doña Teresa Mónica Higueras Carranza y defendido por la letrada doña Alicia Celia Tapias López, y como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- "A las 18:00 horas del día 28 de agosto de 2007, Héctor se encontraba en el parque Corredor de la carretera de Ajalvir, de Torrejón de Ardoz, sentado en un banco junto a su compañero llamado Miguel , consumiendo ambos hachís.

Cuando fue detenido se le incautaron 71,25 gramos de hachís de una pureza del 17,1% y dos cuerpos ovalados de la misma sustancia de un peso neto de 9,43 gramos y pureza del 22,8% preparado para el tráfico, asimismo se le intervino la cantidad de 500 euros fraccionado en distintos billetes y monedas, producto del tráfico ilícito que venía desarrollando, así como una navaja de 6 cm de hoja.

La sustancia intervenida tendría un valor aproximado en el mercado los 71,25 gramos de 319,20 euros y los 9,343 g de 42,25 euros.

Ha quedado acreditado que Héctor era gran consumidor hachís en aquella época, pudiendo establecer que podría llegar a consumir 15 porros por día."

FALLO.- "Condeno a Héctor como autor del delito contra la salud pública con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 700 euros, sujeta a la responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 20 días de privación de libertad, decretando su comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos. Y la condena al abono de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución la representación del acusado interpuso el recurso de apelación.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado al Fiscal, quien lo impugnó, se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de ayer para su deliberación.

Hechos

Se rechazan los contenidos en la sentencia impugnada, que se sustituyen por los siguientes:

"Sobre las 18:00 horas del día 28 de agosto de 2007, en el parque Corredor de Torrejón de Ardoz, el acusado Héctor estaba sentado en un banco con su amigo don Miguel , consumiendo ambos hachís.

Al acusado se le intervinieron: 71,25 gramos de hachís de una pureza del 17,1% y dos cuerpos ovalados de la misma sustancia de un peso neto de 9,43 gramos con una riqueza del 22,8%, cuyo valor en el mercado ilegal ascendía a 361,45 euros, sin que conste que dicha sustancia estupefaciente tuviera otro destino que su consumo personal, que en dicha época era muy elevado."

Fundamentos

PRIMERO.- La modificación del relato fáctico obedece a una estimación del alegado error en la valoración de la prueba.

La posesión de estupefaciente en nuestra legislación para que integre un delito contra la salud pública requiere que esté destinada a la transmisión por cualquier título a tercera persona.

El Juzgado concluye dicha finalidad porque el hachís intervenido supera los cinco días de consumo personal del acusado, que calcula en 8 gramos diarios; reconoció que estaba trapicheando con otro que era consumidor; y llevaba 500 euros en billetes y monedas, rechazando que fueran para pagar la operación de su mascota porque costó 167 euros.

Criterio que no puede ser compartido.

Examinadas las actuaciones, incluida la grabación del juicio, se comprueba que el recurrente en ningún momento reconoció que estuviese trapicheando con su compañero de trabajo don Miguel , es más, éste sostuvo que era suyo el hachís que él fumaba.

El encartado mantuvo que consumía de media 15 a 20 gramos diarios de hachís, al igual que en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, si bien en el juicio previamente dijo que compraba unos 100 gramos al mes, lo cual se acerca más a lo señalado por el perito don Luis Pablo , médico psicoterapeuta, que desde enero de 2006 trató su toxicomanía hasta septiembre del mismo año en que abandonó el tratamiento, quien indicó que su consumo era muy alto, entre 8 a 15 porros por día, no pudiendo precisar los gramos al depender de la cantidad de tabaco con que se mezclase para hacer el porro, pero si precisó que gastaba unos 300 a 400 euros, teniendo los 80,59 gramos totales de hachís que se le intervinieron un precio en aquel tiempo de 361,45 euros en el mercado ilegal.

En relación a la cantidad para el propio consumo, una línea jurisprudencial considera que la droga está preordenada al tráfico cuando su cantidad excede del acopio medio de un consumidor durante un cierto tiempo; en concreto, respecto del hachís sitúan el límite en: 50 gramos las STS 21-11-1986 ; 4-12-1987 ; 9-6-1988 ; 4-7 y 3-11-1988 ; 27-2-1989 ; 23-4 y 12-12-1990 ; 15-5 y 19-7-1991 ; 29-2 y 5-5-1992 ; 12-12-1994 ; 5-11-1995 ; 10-1 y 12-2-1996 ; y 4-5-1998 ; en 100 gramos las STS 9-7 - y 8-11-1988 ; 6-4 y 29-10-94 ; y 1-6-1997 ; en 130 gramos las STS 12-11-1986 ; 8-10-1987 ; 20-3-1990 y 9-2-1996 ; y hasta 150 gramos la STS 403/2000, de 15 de marzo . Otra estima que dichos límites únicamente constituyen pautas orientativas, basadas en el cálculo del consumo medio diario de un estupefaciente y en la determinación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, apoyados en la experiencia y los datos facilitados por organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga, las cuales no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa de las pruebas por parte del tribunal, concluyendo que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, no evidencia sin más su destino al tráfico, debiendo examinarse en cada caso concreto las circunstancias concurrentes ( STS 411/1997, de 12 de abril ; 492/1999, de 26 de marzo ; 1262/2000, de 14 de julio ; 2371/2001, de 5 de diciembre 2063/2002, de 23 de mayo ; 900/2003, de 17 de marzo ; y 903/2007, de 15 de noviembre ).

Esta posición es la compartida por esta Sala por considerarla la más razonable, evitando incurrir en un automatismo que supondría una extensión analógica del tipo penal, como señala última sentencia citada.

Trasladándola al caso de autos, no encontramos que el acusado mantuvo que era para su autoconsumo, lo que no puede descartarse porque, aunque fuera para casi un mes, es habitual que los importantes consumidores, como el Juzgado reconoce que era el caso del imputado, hagan acopio de mayores cantidades al resultarles más barato, pues es notorio que el precio es inferior cuando se adquiere en esa cantidad y no unos gramos, que a su vez es el que toma como referencia por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes para la valoración semestral de las drogas, en función del cual se efectuó su tasación. De otra parte, el recurrente tenía medios económicos suficientes para sufragarlo al trabajar como electricista con su padre.

Por último, en relación a los 500 euros -casi todo en billetes: 1 de 50 euros, 23 de 20 euros y 1 de 10 euros- que también se le ocuparon, si bien no es una suma que habitualmente suela llevarse encima, en este caso estaba justificado porque había acudido con su madre a una clínica veterinaria para operar a su perra, como ésta indicó y acredita la factura de la intervención, sin que sea aceptable considerar que lo contradiga que su coste ascendiese a 167 euros, que finalmente tuvo que pagar su madre al ser detenido el apelante, ya que normalmente éste suele ser indicativo y no exacto, al depender de las complicaciones que surjan durante la operación.

En consecuencia, no existiendo datos suficientes para inferir de forma concluyente que la posesión del hachís intervenido fuera la transmisión total o parcial a terceras, procede absolver libremente al recurrente del delito imputado, con declaración de oficio de las costas procesales de ambas instancias.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado don Héctor contra la sentencia de 28 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares en el procedimiento abreviado nº 622/2008, debemos REVOCAR dicha resolución, y en su lugar se absuelve libremente al mencionado recurrente del delito contra la salud pública que se le imputaba, con declaración de oficio de las costas procesales de ambas instancias.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.