Sentencia Penal Nº 445/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 32/2012 de 25 de Octubre de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 32/2012.

JUICIO ORAL Nº 677/2009.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 DE MADRID.

S E N T E N C I A nº 445/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

Dª. LUZ ALMEIDA CASTRO

===============================

En Madrid, a 25 de Octubre de 2012.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Octavio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, de fecha 5 de Julio de 2011 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 5 de Julio de 2011 , siendo su relación de hechos probados como sigue: " Octavio , nacido el NUM000 -59 en Perú, con DNI NUM001 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables para esta causa, regentaba una empresa de viajes denominada Viajes y Turismo Punto Latino SL, sita en la calle Gran Vía número 67, 5ª planta, oficina 507 de Madrid.

En el mes de Marzo de 2004, acudió a dicha agencia Carlos Antonio para adquirir unos billetes de avión, entregando a tal fin 2.100 euros ( 300 euros en Marzo, 900 euros en Noviembre de 2004 y otros 900 euros en Marzo de 2005 ), y como no pudo viajar en las fechas previstas, Octavio le ofreció, a cambio de dicho dinero, tramitarle un permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena para su hermano, presentando documentación el 7 de Marzo de 2005, lo que le fue denegado el 11 de Enero de 2006 por no reunir los requisitos, sin que Octavio realizara más trámites ni reintegrara el dinero a Carlos Antonio , excepto 200 euros el 31 de Enero de 2007 .

Igualmente en Marzo de 2005 acudió a la agencia mencionada, Agustina y entregó a Octavio 2.300 euros en diversos pagos (800 euros en Marzo de 2005, 500 euros en Julio de 2005, 500 euros en Mayo de 2005 y 500 euros en Septiembre de 2005) cuando éste le ofreció tramitarle un permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena para su yerno. Octavio no presentó ninguna documentación a tal fin. Octavio devolvió a Agustina 200 euros en metálico ".

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: " Que debo condenar y condeno a Octavio como autor responsable criminalmente de un delito de estafa con carácter continuado de los artículos 248 y 249 en relación con el artículo 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de 21 meses y un día de prisión, y conforme a lo establecido en el artículo 56,2 del Código Penal , imponiéndole igualmente la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, e igualmente se condena a Octavio a indemnizar a Carlos Antonio con la cantidad de 1.900 euros, a Agustina con la cantidad de 2.100 euros, y con expresa imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular ".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª. María Luisa Estrugo Lozano, en representación de D. Octavio , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 31 de Enero de 2012, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 24 de Octubre de 2012, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación se fundamenta en la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, al considerar la parte apelante que existen versiones contradictorias entre lo declarado por el acusado y lo declarado por los testigos, por lo que se debe dictar una sentencia absolutoria ya que no existe prueba alguna que corrobore las declaraciones de los testigos.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

SEGUNDO .- Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo, y que se fundamenta de manera exclusiva en la versión que de los hechos ha ofrecido el acusado, que sostiene que recibió el dinero de Carlos Antonio y de Agustina con el fin de comprar unos billetes de avión, lo que así hizo, y no para tramitar permisos de residencia para familiares de los testigos, que Carlos Antonio le pidió que le tramitara los papeles para regularizar la situación de un hermano, a lo que accedió de manera gratuita, y que a Agustina no le ofreció ninguna regularización de papeles para sus familiares.

Pero estas manifestaciones quedan desvirtuadas por las declaraciones de los testigos prestadas en el acto del juicio. Así Carlos Antonio refirió que le entregó el dinero al acusado para que le gestionase unos billetes de avión, que le entregó 2.100 euros en total, fraccionando la entrega, que finalmente no pudo viajar en la fecha prevista por tener problemas en el trabajo, por lo que acudió a pedirle el dinero al acusado, que entonces éste se ofreció, a cambio de dicha suma de dinero, a tramitarle el permiso de trabajo de residencia para un hermano suyo, a lo que accedió, que presentó los papeles para la regularización pero fue denegada, que hizo gestiones y le dijeron que el acusado no podía tramitar dicha regularización por problemas previas que había tenido, que no le devolvió el dinero salvo 200 euros. Y Agustina manifestó que acudió a la agencia del acusado también para adquirir billetes para viajar a su país, que una vez allí el acusado le ofreció tramitarle permisos de trabajo y residencia para familiares, que accedió para su yerno, que le dio 2.300 euros, en varias entregas, que le entregó las fotocopias de la documentación, que el acusado le dijo que tardarían de 3 a 6 meses, que pasó el tiempo y nada, que después le dijo que necesitaba más tiempo, que pasó más de un año y nada, que entonces le pidió el dinero, y el acusado le dijo que ya se lo entregaría, que la citó varias veces pero no le dio su dinero, que tampoco le enseñó los papeles presentados por la regularización, que solamente una vez le devolvió 200 euros.

A lo expuesto debe añadirse que no existe motivo alguno para dudar de las declaraciones de los dos testigos, pues la cualidad de testigo no resulta del capricho de la parte proponente, sino de su relación con los hechos, pues si no fuera así, nada podrían aportar al procedimiento. Todo testigo presta juramento o promesa de decir verdad y es advertido expresamente de tal obligación y de las penas correspondientes al delito de falso testimonio, y es valorado por el Juzgador conforme a las facultades y atribuciones que legal y constitucionalmente le corresponden, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Febrero de 2005 (RJ 2005/3169). Y estos testimonios no aparece desacreditados por la declaración del acusado en el sentido opuesto a lo declarado por los dos testigos, pues en el acusado concurre un interés directo, personal e importantísimo en el resultado del procedimiento, cual es librarse de las consecuencias jurídico-penales de los hechos por los que se le acusa en la causa, sin que, además, en el caso de que el acusado mintiera en sus manifestaciones, tal conducta resultara en ningún caso sancionada jurídicamente al estar amparado el acusado por el derecho constitucional a no confesarse culpable. En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 153/97 establece que el acusado «a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad sino que puede callar total o parcialmente e incluso mentir», con lo que parece se parte del supuesto de la credibilidad por lo general menguada de su manifestación.

En consecuencia, ningún error se aprecia en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, a lo que debe añadirse que la testifical practicada constituye prueba de cargo más que suficiente para destruir la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

TERCERO .- Como segundo motivo, y de manera subsidiaria, se alega la indebida aplicación del Art. 248 del C. Penal respecto a los hechos denunciados por Carlos Antonio , pues considera la parte apelante que no pueden constituir un delito de estafa, ya que el desplazamiento patrimonial no fue consecuencia del engaño urdido por el acusado, pues en primer lugar aparece que el testigo entregó al acusado dos mil cien euros para adquirir unos billetes de avión, y en segundo lugar aparece el engaño, ya que es cuando el testigo manifiesta que no puede realizar el viaje, cuando el acusado se ofrece a tramitarle un permiso de residencia y trabajo para el hermano del testigo a cambio de ese dinero entregado con anterioridad, lo que fue aceptado por el testigo. Nada se dice en el motivo del recurso sobre el delito de estafa de que fue objeto Agustina .

El motivo tiene que prosperar. El delito de estafa exige la concurrencia de un engaño precedente o concurrente, que ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos; engaño que produce un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a realizar un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado. Y en el caso de autos aparece un engaño consistente en aparentar ante Carlos Antonio que podía tramitarle un permiso de residencia y trabajo para un hermano, sabiendo que le iba a ser denegado pues no estaba autorizado para su tramitación. Pero este engaño no determinó que el testigo entregara al acusado la cifra de dos mil cien euros, pues este dinero había sido entregado por el testigo al acusado con bastante anterioridad para la adquisición de unos billetes de avión. Es decir el engaño no determinó un desplazamiento patrimonial, por lo que la actuación del acusado respecto al testigo Carlos Antonio no constituye un delito de estafa. Considera este Tribunal que tal actuación es constitutiva de un delito de apropiación indebida, pues el acusado recibió una cantidad de dinero del testigo con la finalidad de adquirir unos billetes de avión, y en vez de destinarlo al fin para el que se le había entregado, hizo suya la cantidad recibida, excepto doscientos euros, con el consiguiente enriquecimiento ilícito para el poseedor.

Pero no resulta factible condenar al acusado por este delito, pues aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es el propietario confía la posesión al apropiamiento por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito. Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño.

Por ello, a los efectos del principio acusatorio los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciables y cuya acusación y su consiguiente defensa, han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto.

Consecuentemente no habiéndose planteado por las acusaciones la posibilidad de incardinar la actuación del acusado en el delito de apropiación indebida, el principio acusatorio impide a este Tribunal condenar al acusado como autor de un delito de apropiación indebida.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de estimar en parte el recurso de apelación interpuesto, y revocar la sentencia recurrida, para condenar al acusado Octavio como autor responsable criminalmente de un único delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , a la pena mínima de seis meses prisión, y a que indemnice a Agustina con la cantidad de 2.100 euros, así como al abono de las costas procesales de la primera instancia, excluyendo las de la acusación particular pues su pretensión condenatoria no ha prosperado, con expresa reserva de las acciones civiles a favor de Carlos Antonio , y todo ello declarando de oficio las costas de esta alzada, al haber prosperado en parte el recurso interpuesto.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Luisa Estrugo Lozano, en representación de D. Octavio , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, de fecha 5 de Julio de 2011 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la misma, para condenar al acusado Octavio como autor responsable criminalmente de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Agustina con la cantidad de 2.100 euros, así como al abono de las costas procesales de la primera instancia, excluyendo las de la acusación particular, con expresa reserva de las acciones civiles a favor de Carlos Antonio , y todo ello declarando de oficio las costas de esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.