Sentencia Penal Nº 445/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 17/2011 de 07 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 7 de diciembre de dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial el Sumario nº 017/11, procedente del Sumario nº 003/11 del Juzgado Instrucción nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Carlos Antonio , nacido en Santa Cruz de Tenerife el día NUM000 /1.957, hijo de Julián y de Gloria, con DNI nº NUM001 y con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 , BARRIO000 , de Santa Cruz de Tenerife, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Montserrat Espinilla Yagüe y defendido por la Letrada Alejandra Sanjuan González, Elisabeth , nacida en Santa Cruz de Tenerife el día NUM003 /1.963, hija de Hipólito y de Cipriana, con DNI nº NUM004 y con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 , BARRIO000 , de Santa Cruz de Tenerife, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Ezquerra Aguado y defendido por la Letrada doña María Esther de la Cruz Aguilar, Donato , nacido en Santa Cruz de Tenerife el día NUM005 /1.984, hijo de José Manuel y de María Dolores, con DNI nº NUM006 y con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 , BARRIO000 , de Santa Cruz de Tenerife, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Montserrat Padrón García y defendido por la Letrada doña María Luz Vera Morales, y Luis , nacido en Santa Cruz de Tenerife el día NUM007 /1.989, hijo de José Manuel y de María Dolores, con DNI nº NUM008 y con domicilio en a CALLE000 nº NUM002 , BARRIO000 , de Santa Cruz de Tenerife, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Montserrat Padrón García y defendido por la Letrada doña María Luz Vera Morales; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. doña María Iballa Rodríguez Fuentes. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don Juan Carlos González Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral los días 10 y 11 de septiembre de 2012, fechas en las que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas su escrito de conclusiones provisionales, calificaba los hechos como constitutivos de: a) un delito agravado contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, utilizando a menores de 18 años o a disminuidos psíquicos para cometer el delito, de los artículos 368 y 370.1º del Código Penal , conceptuando responsables criminalmente del mismo a los acusados Carlos Antonio , Elisabeth , Donato y Luis ; sin que concurran en sus personas circunstancias modificativas de sus responsabilidades criminales; interesando que, en concepto de autores conforme al artículo 28 del Código Penal , se les impusiera:

- a los acusados Carlos Antonio y Elisabeth la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN y la pena de MULTA de 150.000 euros, con la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

- a los acusados Donato y Luis la pena de SEIS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y la pena de MULTA de 120.000 euros, con la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Igualmente, se mantuvo e interesó el comiso y destrucción de la droga intervenida, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , una vez firme la sentencia; y el comiso, siendo puestos a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados, de los siguientes efectos y dinero intervenidos a los acusados: 966 euros, 130 euros y 12 dólares, un teléfono Iphone, ordenadores portátiles, cámaras de fotos, prismáticos, pesa digital, televisores y las joyas.

TERCERO.- Las defensas de los acusados Elisabeth , Donato y Luis negaron los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

La defensa de Carlos Antonio , reconociendo los hechos única y exclusivamente en cuanto a su persona, negando la participación en ellos de los restantes coacusados, interesó la imposición de la pena de un año y seis meses de prisión, calificando los hechos respecto del mismo como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , solicitando la aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal , al haber actuado a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del 20 del código Penal, esto es, bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, apreciada como muy cualificada.

Probado y así expresamente se declara que:

PRIMERO.- En torno al mes de enero de 2011, el Grupo de Estupefacientes de la Comisaría del Distrito Sur del Cuerpo Nacional de Policía, estableció dispositivos de vigilancia en la zona del BARRIO000 de esta capital al haber recibido informaciones relacionadas con el tráfico de drogas, resultando identificado como punto de venta de droga la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 de Santa Cruz de Tenerife, vivienda a la que se aproximaban numerosos compradores de sustancias estupefacientes que inmediatamente después de abandonar la zona, eran interceptados por miembros de la unidad policial investigadora portando la droga que habían adquirido a los acusados Carlos Antonio , nacido el NUM000 de 1957 en Santa Cruz de Tenerife, con DNI con nº NUM001 y con antecedentes penales no computables, su hijo Donato , nacido el NUM005 de 1984 en Santa Cruz de Tenerife, con DNI con nº NUM006 y con antecedentes penales no computables, y su hijo Luis , nacido el NUM007 de 1989 en Santa Cruz de Tenerife, con DNI con nº NUM008 y sin antecedentes penales.

Todos ellos estaban previamente concertados para la distribución de sustancias estupefacientes que entregaban a los compradores de forma indistinta, bien a pie de calle o bien a través de una de las ventanas de la vivienda antedicha, en cuyo interior contaban a su vez con un pequeño laboratorio en el que preparaban la droga que posteriormente sería vendida por ellos. En algunas de esas ventas, efectuando las entregas de las dosis o recaudando el dinero, tuvo intervención el menor de edad Aurelio , nacido el NUM009 de 1994, el cual fue puesto a disposición de la jurisdicción especial de justicia juvenil por estos hechos.

SEGUNDO.- Por ello, se dispuso el establecimiento de una serie de dispositivos de vigilancia con el siguiente resultado:

A) Entre las 16:30 horas y la 19:00 horas del día 7 de enero de 2011, resultado del cual se intervinieron las siguientes sustancias a los siguientes compradores:

a Fidel un envoltorio conteniendo 0,06 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína.

a Mariano un envoltorio conteniendo 0,09 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína.

a Teofilo un envoltorio conteniendo 0,05 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína

a Marco Antonio un envoltorio conteniendo 0,06 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína.

B) Entre las 16:30 horas y la 21:00 horas del día 10 de enero de 2011, resultado del cual se intervinieron las siguientes sustancias a los siguientes compradores:

a Juana un envoltorio conteniendo 0,08 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína.

a Edmundo un envoltorio conteniendo 0,08 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína.

a Ismael un envoltorio conteniendo 0,04 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína.

a Roman un envoltorio conteniendo 0,08 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína.

a Juan Antonio un envoltorio conteniendo 0,08 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína.

C) Entre las 18:00 horas y las 19:25 horas del día 13 de enero de 2011, resultado del cual se intervinieron las siguientes sustancias a los siguientes compradores:

a María Virtudes una bolsita conteniendo 0,1 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína con una pureza del 18,1%.

a Roman una bolsita conteniendo 0,1 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína con una pureza del 20,4%.

D) Entre las 10:00 horas y las 14:00 horas del día 13 de enero de 2011, así como entre las 10:30 horas y las 13:00 horas del día 17 de enero de 2011, se establecieron nuevamente dispositivos de vigilancia de la vivienda antedicha en el que se pudo constatar por los agentes actuantes el continuo ir y venir de compradores de sustancias estupefacientes que las adquirían indistintamente de los acusados Luis y Donato , accediendo en todas las ocasiones al interior de la vivienda para hacerse con la dosis que posteriormente entregaban al comprador.

TERCERO.- Sobre las 11:10 horas del día 19 de enero de 2011, una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro en la vivienda sita en la C/ CALLE000 nº NUM002 interviniéndose lo siguiente: 88 dosis conteniendo la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, con un peso de 27,8 gramos y una pureza del 5,6 %; 5 gramos la sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud cannabis sativa, con una riqueza del 8,4 % del principio activo tetrahidrocannabinol; un trozo de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, con un peso de 1,9 gramos y una pureza del 3,1 %; dos trozos de la sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud hachís, con un peso neto de 118 gramos y una riqueza del 10,1 % del principio activo tetrahidrocannabinol; siete cigarros de la sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud hachís; un bote conteniendo la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, con un peso de 17,4 gramos y una pureza del 5,9 %; varios trozos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, con un peso de 125,4 gramos y una pureza del 6,1 %; y una bandolera conteniendo 5 envoltorios con un total de 598 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína con una pureza del 4,7 %.

De igual forma en el interior del referido domicilio se intervinieron 966 euros en efectivo y 12 dólares, dinero procedente del tráfico de drogas, así como un teléfono móvil marca Iphone 16 GB, dos cámaras de video digitales, una televisión marca 'Polaroid' y una televisión plana marca 'Sony Bravia', tres cámaras de fotos, unos prismáticos, dos ordenadores portátiles, una Play Station y numerosas joyas, efectos todos producto de la actividad ilícita a que se dedicaban los tres acusados antes referidos.

Asimismo, en el interior de la vivienda la policía encontró útiles tales como un hornillo de gas, dos botes de bicarbonato vacíos y uno lleno, un molinillo, una cuchara doblada y un cucharón, estos tres últimos con restos de cocaína, dos cuchillos, una pesa digital de precisión EP503 negra y una botella de amoniaco, que los mencionados acusados empleaban para la preparación y posterior distribución de la droga.

Al acusado Luis se le intervinieron en el momento de su detención 130 euros procedentes de las ventas de droga inmediatamente anteriores.

CUARTO.- La totalidad de la droga incautada tendría en el mercado ilícito de consumidores un valor de 47.162,33 euros vendida por gramos.

QUINTO.- No ha resultado debidamente acreditado que Elisabeth , nacida el NUM003 de 1963 en Santa Cruz de Tenerife, con DNI con nº NUM004 y con antecedentes penales no computables, tuviera directa participación en la ilícita actividad desplegada por su esposa Carlos Antonio y sus dos hijos Donato y Luis .

SEXTO.- Los acusados Donato y Luis , tras su detención policial el día 19 de enero de 2011, ingresaron en prisión provisional, comunicada y sin fianza en virtud de lo acordado en auto de fecha 21 de enero de 2011, decretándose su libertad provisional sin fianza por auto de fecha 4 de marzo de 2011.

El acusado Carlos Antonio , tras su detención policial el día 19 de enero de 2011, ingresó en prisión provisional, comunicada y sin fianza en virtud de lo acordado en auto de fecha 21 de enero de 2011, decretándose su libertad provisional sin fianza por auto de fecha 16 de febrero de 2012.

La acusada Elisabeth , tras su detención policial el día 19 de enero de 2011, ingresó en prisión provisional, comunicada y sin fianza en virtud de lo acordado en auto de fecha 21 de enero de 2011, decretándose su libertad provisional sin fianza por auto de fecha 16 de febrero de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos, y que lo han sido al apreciar la Sala en conciencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, así la declaración conjunta de los acusados en el acto del juicio oral, en tanto que no se acogieron a su derecho constitucionalmente reconocido de no declarar, las declaraciones de los testigos, así como la pericial analítica de las sustancias incautadas, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia para venta tanto de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína) como de sustancia que no causa grave daño a la salud (cannabis-sativa y hachís), previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo pues, en primer lugar, la cocaína es considerada como droga tóxica o estupefaciente según las listas anexas I y IV del Convenio Único de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1.961, susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas; en definitiva, de causar grave daño a la salud como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencias como las de 15 de junio de 1999 o 24 de julio de 2000 . Dicha sustancia está catalogada así -recuerda la S.T.S. 210/2005, de 22 de febrero -, en los Convenios internacionales suscritos por España y la jurisprudencia invariable de esa Sala, que siempre ha considerado a la 'cocaína' entre las denominadas vulgarmente 'drogas duras', para su posterior distribución a otras personas (tráfico). En tal sentido en la Sentencia 1312/2005, de 7 de noviembre , se declara que estos delitos de peligro abstracto, han sido definidos en la doctrina como aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. Ello permite que estos delitos sean formulados como delitos en los que la acción tenga una determinada aptitud generadora de peligro; y, en segundo lugar, el hachís tiene la consideración de estupefaciente al venir así considerado en las listas de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmada en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981, la cual, como es sabido, tiene la consideración de sustancia que no causa grave daño a la salud pero sin dejar de reconocer los efectos nocivos que para ella tiene.

I.- En el presente caso, durante la entrada y registro del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002 , BARRIO000 , de Santa Cruz de Tenerife, se intervinieron un total de 801'02 gramos de cocaína (598 gramos con una riqueza del 4'7 %, 125'4 gramos con una riqueza del 6'1 %, 27'8 gramos con una riqueza del 5'6 %, 17'4 gramos con una riqueza del 5'9 % y 1'9 gramos con una riqueza del 3'1 %), 5 gramos de cannabis sativa (con una riqueza del 8,4 % del principio activo tetrahidrocannabinol) y 118 gramos de hachís (con una riqueza del 10,1 % del principio activo tetrahidrocannabinol). Igualmente, con ocasión de las vigilancias policiales que se efectuaron respecto del mencionado domicilio, se produjo la interceptación de diferentes compradores de los que acudían al mismo, interviniéndose un total de 0'82 gramos netos de cocaína, según la siguiente distribución: el día 7 de enero de 2011, a Fidel un envoltorio conteniendo 0,06 gramos de cocaína, a Mariano un envoltorio conteniendo 0,09 gramos de cocaína, a Teofilo un envoltorio conteniendo 0,05 gramos de cocaína y a Marco Antonio un envoltorio conteniendo 0,06 gramos de cocaína; el día 7 de enero de 2011, a Juana un envoltorio conteniendo 0,08 gramos de cocaína, a Edmundo un envoltorio conteniendo 0,08 gramos de cocaína, a Ismael un envoltorio conteniendo 0,04 gramos de cocaína, a Roman un envoltorio conteniendo 0,08 gramos de cocaína y a Juan Antonio un envoltorio conteniendo 0,08 gramos de cocaína; y el día 13 de enero de 2011, a María Virtudes una bolsita conteniendo 0,1 gramos de cocaína (no heroína como erróneamente se indica en el apartado de hechos del escrito de calificación del Ministerio Fiscal) con una pureza del 18,1 % y a Roman una bolsita conteniendo 0,1 gramos de cocaína (no heroína como erróneamente se indica en el apartado de hechos del escrito de calificación del Ministerio Fiscal) con una pureza del 20,4 %.

Que se trataba de estas sustancias -cocaína, cannabis sativa y hachís- no ofrece la mínima duda al resultar así acreditado de sus análisis efectuados por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Canarias (folios nº 237 a 237 y 249 a 259 de las actuaciones y 55 a 57 del Rollo de Sala), sin que al respecto se haya efectuado impugnación alguna por las defensas de los acusados, cumpliéndose por lo demás todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que dichas pericias, introducidas como prueba documental, operan como plena prueba de cargo en cuanto a la determinación tanto del tipo de sustancia como de su cantidad y riqueza.

II.- En otro orden de cosas, el delito contra la salud pública se considera consumado desde el mismo momento en el que se ha perfeccionado el acuerdo para su adquisición, trasporte y entrega, pues como recuerda la S.T.S. 1061/2006, de 31 de octubre , 'la posesión mediata, preexistiendo pacto para el envío, perfecciona la infracción, máxime si se tiene en cuenta la configuración del delito como de mera actividad y de peligro abstracto.'. Se ha de insistir pues, que la Jurisprudencia, en este sentido, ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte. La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues el actual ordenamiento contempla otras formas de tenencia y así se puede estar ante posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. Precisamente, de no ser entendido así se dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la sustancia-droga con la que trafican. En tal sentido es de citar, por todas, las Ss.T.S. 56/2009, de 3 de febrero y 628/2010, de 1 de julio.

Al hilo de lo anterior, la S.T.S. 1415/2005, de 28 de octubre (citada en la S.T.S. 56/2009, de 3 de febrero ) precisa que '. es difícil que en cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor, no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda consumado.', añadiendo que 'Por ello, están incluidos como detentadores materiales de la droga, ya que tienen disponibilidad sobre la misma, bien que muy limitada en ocasiones los transportistas y correos y los que hacen labores de guarda y custodia, realizando todos ellos comportamientos que conjugan los verbos favorecer y facilitar.'.

En el presente caso, la consumación del delito, además de no haber sido cuestionada por la defensa, no plantea mayor discusión pues del conjunto de la prueba practicada queda acreditada la dedicación habitual de los acusados Carlos Antonio , Donato y Luis a la ilícita y continua actividad de posesión, preparación y venta posterior tanto de cocaína como de cannabis-sativa. Todo ello en los términos declarados probados y conforme a la valoración de la prueba que se efectuará en el siguiente fundamento de derecho.

III.- En el presente caso no es de aplicación el subtipo agravado previsto en el artículo 370.1º del Código Penal que la acusación pública atribuía a los acusados por la utilización de un menor de edad, el llamado Aurelio , nacido el NUM009 de 1994, en algunos casos para efectuar materialmente la entrega de las dosis a los compradores-consumidores y recaudar de éstos el precio.

En efecto, acreditada la minoría de edad del citado menor, habiéndose aportado al efecto la correspondiente partida de nacimiento (folios nº 58 y 59 del Rollo de Sala), debe tenerse igualmente por acreditado que tal circunstancia era plenamente conocida por los acusados en tanto que, como todos ellos reconocieron durante el acto del juicio, era amigo del hijo y hermano de los mismos, también menor de edad, siendo ambos amigos del colegio y de arreglar motos e ir juntos a entrenar, coincidiendo todos en señalar que Aurelio frecuentaba la vivienda de autos, por más que sostuvieran que nunca había entrado en ella, permaneciendo siempre por fuera arreglando o limpiando motos. En concreto, el acusado Donato , a preguntas del Ministerio Fiscal, señaló que sabía que era menor de edad, añadiendo que quizás tuviera unos 16 años, por más que, seguidamente, a preguntas de su defensa, se desdijera al afirmar que no sabía que era menor de edad. Por su parte, la acusada Elisabeth declaró en el plenario que Aurelio era vecino del barrio, viviendo a unas dos manzanas de su casa. El propio menor, al prestar declaración en el plenario, señaló que conocía a los acusados porque era amigo del otro hijo o hermano pequeño de los mismos que 'era de su edad', acudiendo a su casa para entrenar con las motos e ir a jugar al fútbol, señalando que vivía cerca de ellos, frecuentando la zona porque era del barrio. Por todo ello, sin mayor dificultad, cabe concluir que, siendo compañero de colegio de otro de los hijos o hermanos de los acusados, con el que compartía aficiones (arreglaban motos) y la práctica de deportes (iban juntos a entrenar), frecuentando por ello de forma asidua su casa, siendo vecinos del mismo barrio, los acusados tenían perfecto conocimiento de la minoría de edad de Aurelio .

La identificación del referido menor como la persona a la que, en la vigilancia del día 13 de enero de 2011, los agentes policiales se refieren como 'la persona sin identificar que vista en vigilancias anteriores' participando en la ilícita actividad desarrollada por los acusados, no ofrece duda alguna en tanto que en el acto del juicio el funcionario nº NUM010 , el cual actuó como instructor de las actuaciones, confirmó que esa persona fue finalmente identificada como el menor Aurelio , tal y como de forma expresa se detalló en el atestado nº policial nº NUM011 (folio nº 4). El citado funcionario policial fue contundente en el plenario al señalar que estaba seguro de que se trataba de la misma persona, siendo así que si bien en los atestados se le describió como 'de complexión fuerte y atlética', ahora era 'súper delgadito', pero en aquella época lo veía fuerte. El propio Sr. Aurelio , tras señalar que siempre había tenido la constitución física que presentaba en el presente, reconoció en el juicio oral que había bajado un poco de peso. Por otra parte, no puede obviarse que, siendo observada su presencia en varias vigilancias, su identificación se produce por los agentes policiales de forma coetánea y como consecuencia del conocimiento directo que de su persona habían adquirido, por lo que no puede existir duda alguna de que el citado menor sea esa persona inicialmente no identificada.

No obstante lo anterior, para la aplicación del referido subtipo agravado no basta con la posible utilización o implicación en los hechos declarados probados de un menor de edad, sino que, como señala el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2009, sobre el alcance del mentado precepto, el tipo agravado previsto en el artículo 370.1 del Código Penal resulta de aplicación cuando el autor se sirve de un menor de edad o disminuido psíquico de modo abusivo y en provecho propio o de un grupo, prevaliéndose de su situación de ascendencia o de cualquier forma de autoría mediata. Han aplicado tal acuerdo, entre otras, la S.T.S. de 27 de febrero de 2009 al afirmar que 'La utilización implica la concurrencia de un autor mediato, único al que cabe imputar el delito, y un instrumento, cuya voluntad es dominada por aquél, como ocurre en otras hipótesis de tal autoría mediata, como las de violencia sobre o error en el instrumento. Por ello el tratamiento no puede ser diverso al de estas hipótesis, es decir a la exención del instrumento', así como la S.T.S. 23 de marzo de 2009 que señala que el subtipo agravado de utilización de un menor de dieciséis años para cometer el delito no se ha derogado sino que ha sido trasladado del artículo 369.9º al 370.1º si bien ampliando el supuesto y agravando la pena, estimando en ese caso el recurso del Ministerio Fiscal, respetando, eso sí, la aplicación de la norma de derecho intertemporal que invoca el Ministerio Público. Y la S.T.S. de 12 de marzo de 2009 , que no la aplica pues lo que existió fue una cooperación necesaria del menor, teniendo en cuenta, además, de un lado, que el bien jurídico protegido por dicho precepto no es otro que la protección de la infancia y de la juventud, en línea con la Convención de las Naciones Unidas sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, hecha en Viena, el 20 de diciembre de 1988 y ratificada por Instrumento de 30 de julio de 1990 (BOE núm. 270 de 10 de noviembre de 1990) (v. art. 5, letra 'f', referente a la circunstancia de 'la victimización o utilización de menores' en el desarrollo de estas ilícitas actividades), así como la compleja problemática que se deriva en el contexto de la protección a los menores, y así el Código Penal agrava la difusión de sustancias entre menores o disminuidos o en centros docentes (...) artículo 369.1.5ª y 8ª; por lo cual el subtipo cuestionado deberá aplicarse únicamente cuanto el sujeto activo del delito se sirva de una de estas personas -menores o disminuidos psíquicos- para la comisión del hecho delictivo, prevaliéndose de su situación de ascendencia sobre ellos o captando su voluntad utilizando cualquier procedimiento recusable.

Trato el descrito que, de la actividad probatoria desplegada en la vista oral, no ha quedado constatado que se hubiese producido en el supuesto sometido a consideración por cuanto no se observa un uso abusivo del menor en la comisión del delito ni que su proceder se debiese a la situación de prevalencia ejercida por los acusados sobre él. En otras palabras, que hubiesen empleado cualquier medio coercitivo o intimidatorio sobre el menor que le obligase a participar en la realización de los hechos.

IV.- Finalmente, en cuanto a la valoración económica de las diferentes cantidades de cocaína, cannabis-sativa y hachís intervenidas, partiendo del pesaje y de la riqueza de las mismas que se deriva de los informes de análisis efectuados por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Canarias sobre dicha sustancia (folios nº 237 a 237 y 249 a 259 de las actuaciones y 55 a 57 del Rollo de Sala), así como el informe sobre la valoración media de la droga en el mercado ilícito correspondiente al semestre de la fecha de su aprehensión, elaborado por la Oficina Central de Estupefacientes (O.C.N.E.) de la Comisaría General de Policía Judicial (documento aportado por el Ministerio Fiscal con su escrito de calificación, como prueba 'más documental'), sin resultar impugnado por las defensas de los acusados, se debe tener por acertados los criterios en el mismo fijados, valorando la droga intervenida, una vez introducidas en el mercado de consumidores, en la cantidad total de 47.162'33 euros indicados por el Ministerio Fiscal, estableciéndose respecto de la cocaína en gramos un precio medio de 60'33 euros por gramo y en dosis de 14'57 euros, del hachís en gramos un precio medio de 5'15 euros por gramo y del cannabis sativa (marihuana) en gramos un precio medio de 4'18 euros por gramo.

SEGUNDO.- De los referidos delitos son responsables en concepto de autores los acusados Carlos Antonio , Donato y Luis , por sus respectivas participaciones directas y voluntarias en su ejecución, tal y como previenen los artículos 27 y 28 del Código Penal , quedando ello constatado, a pesar de la negación genérica de los hechos efectuada por el segundo y el tercer acusado (el primero reconoció abiertamente su plena dedicación a la ilícita actividad declarada probada, intentando exculpar a sus dos hijos), por la declaración conjunta de los mismos, que así lo hicieron tanto en fase de instrucción judicial como en el acto del juicio oral, las declaraciones de los testigos y por las periciales analíticas de las sustancias incautadas.

Hay que señalar que las pruebas podrán ser directas cuando reflejan o acreditan los hechos en que se sustentan las pretensiones condenatorias o absolutorias, e indirectas o indiciarias cuando demuestran otros hechos distintos de los que racionalmente se infieren los determinantes de la acusación y la defensa. Por este último medio tendrán que acreditarse los datos subjetivos, referentes a los conocimientos y propósitos de los acusados, integrantes del dolo general o de los elementos subjetivos del injusto, y que, según doctrina jurisprudencial consolidada, quedan fuera del ámbito de la presunción de inocencia.

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional han admitido la prueba indiciaria de forma constante (Ss.T.C. 174/85, 175/85, 229/88, 107/89, 384/93, y 24/97, y Ss.T.S. 7 de octubre de 1986; 28/1992, de 10 de enero; 1051/1995, de 18 de octubre; 1.097/1997, de 25 de julio; y 1138/1997, de 23 de septiembre, entre otras) como medio válido para enervar la presunción de inocencia, y de modo especial es necesaria para tener por acreditados elementos internos o psicológicos, siempre que:

1º Consten unos hechos básicos e indicios que han de estar completamente acreditados, es decir justificados por otras pruebas.

2º Que los indicios sean plurales, admitiéndose excepcionalmente un indicio único, si es de una singular potencia acreditativa.

3º Que haya enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquéllos se infieren.

4º Que se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

En primer lugar, en el presente caso la posesión con destino a la venta al menudeo a terceros consumidores de la cocaína, cannabis-sativa y hachís se ha acreditado por prueba directa, siendo intervenidas, tanto con ocasión de la entrada y registro practicada en la vivienda de autos como a diferentes compradores que, tras adquirirlas a los acusados, fueron interceptados por los integrantes del dispositivo policial que los días 7, 10 y 13 de enero de 2011 realizaron labores de vigilancia de la citada vivienda, las diferentes cantidades de dichas sustancias que han sido descritas en el apartado de hechos probados y en el anterior fundamento de derecho.

Por otra parte, la cantidad tanto de cocaína como de hachís intervenida denota que la misma estaba preordenada al tráfico. Al respecto debe recordarse que en el caso de la cocaína, el consumo medio diario entre los adictos se sitúa en 1'5 gramos ( S.T.S. 583/1999, de 14 de abril ), corroborando así el Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001 que, con relación a dicha sustancia, se sitúa en esos 1'5 gramos la dosis diaria de consumo de un adicto (entre otras muchas, Ss.T.S. 947/2007, de 12 de noviembre; y 1037/2007, de 5 de diciembre), pudiendo indicarse que se considera como dosis diaria de consumo la de dos gramos y se presume finalidad de tráfico en la tenencia que exceda de 15 gramos (Ss.T.S. 2202/2001, de 27 de febrero de 2002; 1251/2002, de 5 de julio; 1628/2002, de 9 de octubre; 1703/2002, de 21 de octubre; 2063/2002, de 23 de mayo; 2152/2002, de 4 de julio de 2003; 178/2003, de 22 de julio; 207/2003, de 10 de julio; 424/2003, de 1 de septiembre; 478/2003, 4 de abril; y 841/2003, de 12 de junio), pudiéndose por ello afirmar que, según reiterada jurisprudencia, todo lo que supere este límite excede de las previsiones destinadas al propio consumo (Ss.T.S. 1820/1.999, de 27 de diciembre; y 1703/2.002, de 21 de octubre). En los casos de autoconsumo de hachís la jurisprudencia de forma aproximativa ha venido a señalar que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar como máximo a los 100-150 gramos ( S.T.S. 403/2000, de 15 de marzo ), fijándose el consumo medio diario en 5 gramos ( S.T.S. 423/2004, de 5 de abril ; y 947/2007, de 12 de noviembre ); de ahí que puede fijarse en cincuenta gramos el consumo medio durante diez días, cantidad a partir de la cual la posesión de hachís debe entenderse destinada al tráfico ( S.T.S. 947/2007, de 12 de noviembre ). Por todo ello, teniendo en cuenta la cantidad total tanto de cocaína (801'02 gramos) como de hachís (118 gramos) que fue intervenida en el domicilio, además de los 5 gramos de cannabis sativa, y la abrumadora prueba de cargo que se deriva de las actuaciones respecto de los mismos, resulta evidente concluir que dichas sustancias estaban destinadas por los acusados a la normal actividad de venta a terceros declarada probada. Conclusión que puede, y debe extenderse también, a la importante cantidad de dinero en efectivo y en moneda fraccionada que fue igualmente intervenida en el domicilio (966 euros y 12 dólares), sólo justificada por el continuo desarrollo de la referida ilícita actividad, tal y como de forma expresa reconoció el acusado Carlos Antonio , al señalar durante el plenario que el dinero intervenido en su domicilio tenía ese ilícito origen. En cuanto a los 130 euros intervenidos al acusado Donato en el momento de su detención, lo cierto es que, como el mismo señaló en el acto del juicio, carecía de actividad laboral lícita acreditada (se limitó a señalar que había trabajado sin contrato), afirmando que ese dinero se lo había dado su novia para la compra del mes. Afirmación esta última huérfana de otra fuente de acreditación que no fuera su propia y lógicamente interesada palabra, sin que se haya propuesto la testifical de esa persona.

En segundo lugar, y en cuanto a la concreta labor de venta -menudeo- de esas sustancias a terceros consumidores, para su acreditación se ha contado con la declaración prestada por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM010 , NUM012 y NUM013 , que formaron parte del dispositivo policial de vigilancia que se montó en torno a la vivienda del acusado los días 7, 10, 13 y 17 de enero de 2011.

En todo caso, se debe señalar que, como se deriva del atestado policial inicial (Atestado nº NUM014 de enero de 2011, obrante a las Diligencias Previas nº 167/11 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife, las cuales, integrando las actuaciones, se encuentran unidas sin foliar antes del inició de su foliado), debidamente ratificado durante el plenario por su instructor y Secretario (los agentes nº NUM010 y NUM012 ), la decisión de comenzar a investigar a los acusados no fue casual, sino que vino motivada por las informaciones recibidas de consumidores de droga habituales, relativas a que una persona conocida por el apodo de ' Bucanero ' se estaba dedicando al tráfico de cocaína en la CALLE000 del BARRIO000 , vendiéndola en su propio domicilio, al que acudían los compradores. Por ello, tras averiguar su filiación (correspondiéndose la misma con el acusado Carlos Antonio ) y la ubicación de su vivienda, establecieron un dispositivo de vigilancia sobre la misma, en el que uno de los agentes observaba los movimientos de personas que se iban produciendo en ella, dando seguidamente aviso a los otros agentes que, apostados en las inmediaciones para no ser descubiertos, procedían luego al seguimiento, interceptación e identificación de los compradores de la cocaína, interviniéndoles la que portaban. Posteriormente, la investigación se amplió al resto de acusados.

El funcionario nº NUM010 , el cual actuó como instructor de las actuaciones policiales, desempeñando también funciones de vigía en el dispositivo policial, confirmó que la droga era vendida tanto por el padre como por los dos hijos ahora acusados, así como por un menor (el posteriormente identificado como Aurelio ), el cual actuaría como intermediario, facilitándole los acusados las dosis para que las entregara a terceros compradores que merodeaban por el lugar, entregándoles luego éste el dinero que cobraba. Señaló que la venta de la droga se efectuaba tanto por la ventana de la vivienda como en la misma calle, así como que, cuando se efectuaban los intercambios a través de la ventana, a veces veían sólo la mano del vendedor y otras veces parte de su cuerpo y la cara mirando a un lado y a otro. Respecto de los acusados Donato y Luis , señaló que les vio recoger el dinero de los compradores, que presentaban aspectos de consumidores (el agente nº NUM012 señaló que muchos eran consumidores habituales a los que conocían de ocasiones anteriores), entrar en la vivienda, y salir y entregarles algo que supone que era droga. Suposición confirmada con las interceptaciones posteriores de los compradores y el continuado modus operandi desplegado por los acusados. Señaló que llegó a ver juntos al acusado Donato y al referido menor, actuando con el mismo mecanismo, entregándole varias dosis para que las fuera vendiendo y, cuando le daban el dinero, lo entregaba a través de la ventana. De esta forma, ninguna duda cabe plantear cerca del reconocimiento de los tres acusados en esas ventas de droga al menudeo. Esto fue confirmado por el funcionario nº NUM012 , el cual actuó en una de las ocasiones como vigía y en las restantes en labores de interceptación de los compradores, señalando directamente que observó a los dos hermanos acusados desarrollando la actividad delictiva declarada probada. El funcionario nº NUM013 también confirmó su actuación en el dispositivo, actuando camuflado para la interceptación de los compradores que acudían a la vivienda de los acusados.

De las declaraciones conjuntas de los citados agentes policiales, se deriva que la mecánica consistía en que el comprador se acercaba a la vivienda, y bien adquiría la droga a través de la ventana de la plantea baja, bien directamente de los acusados en la calle, frente a dicho domicilio, o del antes citado menor. Existiendo un intercambio rápido, en el que los compradores entregaban dinero, recibiendo a cambio algo, bien a través de la ventana bien en la calle, tras entrar los acusados en la vivienda y salir rápidamente de la misma. Lo cual denota, de forma indiciaria, la actividad ilícita de venta de cocaína y hachís que, de común acuerdo, desarrollaban los acusados, justificando así el movimiento de personas en su domicilio y el poco tiempo que duraban esas 'visitas' o 'entrevistas'. Fruto de esas observaciones, los agentes que actuaban como vigías informaban a su compañeros de dispositivo de las características de los compradores, entre los que se encontraban los aquí testigos don Fidel , don Marco Antonio , doña María Virtudes y don Juan Antonio , procediendo éstos a su seguimiento, interceptación y filiación, incautándoseles la cocaína que obra descrita en las actuaciones. Los agentes señalaron que, además de a los tres testigos que fueron efectivamente interceptados, pudieron observar a otros compradores, no pudiendo ser también interceptados en tanto que no se pudo disponer de todo el equipo policial en algunos de los días (en concreto el día 17 y parte del día 13, ambos de enero de 2011). Lo cual demostraría el movimiento constante de compradores de cocaína en el domicilio de los acusados y, por ende, la dedicación habitual de éstos a esa ilícita actividad.

El acusado Carlos Antonio , corroborando las declaraciones de los citados agentes policiales, reconoció abiertamente durante el plenario que, residiendo en la vivienda de autos, se venía dedicando a la venta de cocaína por la ventana de dicho inmueble y desde su azotea, arrojando él la droga y recibiendo el dinero que le tiraban los compradores desde la calle, haciéndolo también en ocasiones por fuera del mismo, cara a cara con los compradores. Igualmente reconoció que en la azotea disponía de una habitación en la que fueron intervenidos diferentes efectos relacionados con el tráfico de drogas (un hornillo de gas, dos botes de bicarbonato vacíos y uno lleno, un molinillo, una cuchara doblada y un cucharón, estos tres últimos con restos de cocaína, dos cuchillos, una pesa digital de precisión EP503 negra y una botella de amoniaco, efectos utilizados para la preparación y posterior distribución de la droga). También reconoció que la droga que fue intervenida durante el registro de su vivienda estaba destinada a la venta. Y si bien también señaló que parte de la misma la destinaba a su propio consumo, lo cierto es que, como antes se ha señalado, la cantidad de las sustancias incautadas excluye que su destino pudiera ser el autoconsumo, siendo así que, como se analizará en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución, ni siquiera se ha acreditado su condición de 'consumidor', y menos 'habitual', más allá de su posible consumo esporádico de tales sustancias. Por otra parte, aún pudiendo dar por buena la hipótesis de que parte de esa droga podía ser objeto de consumo (afirmación no acreditada), lo cierto es que ello no excluye que el resto se dedicase a la actividad de venta al menudeo. Respecto del dinero intervenido en la vivienda, también señaló que procedía de la actividad de venta de droga. Incluso indicó que la droga y el dinero que se hallaron en un muro situado junto a la ventana del salón de su vivienda, ubicado en su planta baja, los había dejado él allí momentos antes de que entrara la policía.

El referido acusado trató de exculpar a sus dos hijos, los también acusados Donato y Luis , afirmando que no colaboran con él en la actividad de venta de drogas que realizaba, ni tenían acceso a la habitación que, a tal fin y a modo de laboratorio, disponía en la azotea de la vivienda. Sin embargo, de las testificales ya analizadas de los agentes policiales se deriva claramente la directa implicación y activa participación de ambos en esa delictiva actividad. A ello se une que, si bien el acusado Donato no residía en el domicilio de autos, tal y como reconocieron todos los acusados, acudía al mismo frecuentemente, situándolo así en la actividad de venta de drogas observada por los agentes policiales actuantes. De hecho, el día en el que se procedió a la práctica de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de autos, ambos hermanos, al percatarse de la presencia policial, huyeron por una ventana de la planta alta de la vivienda (así lo reconocieron ambos), siendo posteriormente detenidos.

Por otra parte, el acusado Carlos Antonio fue tajante al reconocer que la unidad familiar se mantenía 'sólo con sus ingresos' (según su historial laboral, obrante a los folios nº 53 y 54, dejó de trabajar en 1990), por más que también añadiera que su esposa salía a trabajar en la limpieza 'haciendo casas' sin contrato, reconociendo ésta que dicha actividad laboral la desarrolló hasta el año 2001 (así se deriva también de su historial laboral, obrante a los folios nº 51 y 52), sin tener ingresos propios desde ese año y hasta la fecha de los hechos, reconociendo que durante ese periodo de tiempo no había otros ingresos que la pensión de su marido. Ingresos familiares que, como señaló el indicado acusado se reducían a una pensión mensual de 1.200 euros (si bien, según consulta efectuada el 11 de enero de 2011 obrante al folio nº 55, su importe ascendía a 586'58 euros mensuales), habiendo adquirido los teléfonos móviles, cámaras, joyas y vehículos, incluso los utilizados por sus dos hijos, con el dinero proveniente de la actividad de tráfico de drogas a la que se venían dedicando. De hecho sus dos hijos, ahora también acusados, se limitaron a señalar que trabajaban, o lo habían hecho, sin contrato, así como que su padre les había comprado los vehículos y el resto de efectos intervenidos (cámaras, teléfonos, etc.). De esta forma, resulta evidente concluir que, pese a poder disponer la unidad familiar de un único lícito ingreso mínimamente acreditado -la antes citada pensión-, y aún pudiendo desarrollar todos ellos alguna actividad laboral esporádica y en la denominada economía sumergida (tal y como ya se ha dicho, no acreditada), adquirían los bienes de su uso ordinario, incluso vehículos y joyas, con el producto de la actividad de venta de drogas, constituyendo así ésta como su habitual medio de vida.

En tercer lugar, durante la diligencia de entrada y registro que se llevó a cabo en el domicilio de los acusados, en la que también participaron los funcionarios policiales antes referidos, así como el funcionario nº NUM015 , entonces Jefe del Grupo 3º de la Unidad de Intervención Policial, se intervinieron: 88 dosis conteniendo la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, con un peso de 27,8 gramos y una pureza del 5,6 %; 5 gramos la sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud cannabis sativa, con una riqueza del 8,4 % del principio activo tetrahidrocannabinol; un trozo de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, con un peso de 1,9 gramos y una pureza del 3,1 %; dos trozos de la sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud hachís, con un peso neto de 118 gramos y una riqueza del 10,1 % del principio activo tetrahidrocannabinol; siete cigarros de la sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud hachís; un bote conteniendo la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, con un peso de 17,4 gramos y una pureza del 5,9 %; varios trozos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, con un peso de 125,4 gramos y una pureza del 6,1 %; y una bandolera conteniendo 5 envoltorios con un total de 598 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína con una pureza del 4,7 %, tal y como se deriva del acta de entrada y registro (obrante a las Diligencias Previas nº 167/11 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife, las cuales, integrando las actuaciones, se encuentran unidas sin foliar antes del inició de su foliado). Igualmente, se intervinieron útiles tales como un hornillo de gas, dos botes de bicarbonato vacíos y uno lleno, un molinillo, una cuchara doblada y un cucharón, estos tres últimos con restos de cocaína, dos cuchillos, una pesa digital de precisión EP503 negra y una botella de amoniaco, que los mencionados acusados empleaban para la preparación y posterior distribución de la droga; así como 966 euros en moneda y billetes fraccionados y 12 dólares, dinero procedente del tráfico de drogas. Efectos normalmente relacionados con el tráfico de drogas, en especial los utensilios de corte y elaboración de papelinas con dosis para su venta (hornillo de gas, un molinillo, una cuchara doblada y un cucharón, dos cuchillos, botes de bicarbonato y una botella de amoniaco) y la balanza de precisión para el pesaje exacto de la droga.

También fueron intervenidos otros efectos como un teléfono móvil marca Iphone 16 GB, dos cámaras de video digitales, una televisión marca 'Polaroid' y una televisión plana marca 'Sony Bravia', tres cámaras de fotos, unos prismáticos, dos ordenadores portátiles, una Play Station y numerosas joyas, efectos todos producto de la actividad ilícita a que se dedicaban los tres acusados antes referidos, y cuya adquisición no se podía justificar con los ingresos económicos 'lícitos' de los acusados, los cuales se reducían a la pensión que percibía el acusado Carlos Antonio .

De todo ello obra igualmente en las actuaciones (folios nº 61 a 84) un amplio reportaje fotográfico efectuado por la policía con ocasión de la entrada y registro practicada en el domicilio de autos.

Cabe destacar que el fraccionamiento de las cantidades incautadas denota su origen ilícito al provenir del pago efectuado por los compradores de droga conocido como 'menudeo'. Además, el propio acusado Carlos Antonio reconoció que el dinero intervenido en su domicilio provenía de la venta de la droga.

En cuarto lugar, si bien los testigos don Fidel , don Marco Antonio , doña María Virtudes y don Juan Antonio negaron haber adquirido a los acusados las distintas cantidades de cocaína que les fueron intervenidas por los funcionarios policiales actuantes, llegando algunos de ellos a negar siquiera conocerles o haber sido interceptados por los agentes policiales, lo cierto es que el conjunto de la prueba practicada permite alcanzar la conclusión contraria. Así, debe reiterase lo ya indicado respecto del dispositivo de vigilancia que establecieron los agentes en las inmediaciones del domicilio de los acusados, situando los agentes a los cuatro testigos en el mismo, efectuando unas visitas cortas en su duración, siendo luego seguidos e interceptados con la cocaína. Prueba de ello lo constituyen las 11 actas- denuncias por posesión de cocaína (nueve de ellas obrantes en las Diligencias Previas nº 167/11 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife, las cuales, integrando las actuaciones, se encuentran unidas sin foliar antes del inició de su foliado, y las restantes dos obrantes a los folios nº 90 y 91) que levantaron los agentes policiales a los compradores que acudían al domicilio de autos para adquirir a los acusados la cocaína que luego les fue intervenida por los agentes policiales que, formando parte del dispositivo policial y siguiendo las indicaciones de los agentes que actuaban como vigías, procedían a su interceptación. La relación de compradores y la sustancia que les fue incautada a cada uno de ellos, con su correspondiente análisis, ya fue descrita en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

En todo caso, y como señala la S.T.S. 824/2012, de 29 de octubre , el hecho de que el comprador de la sustancia no haya identificado a los vendedores en el juicio no desvirtúa el resto de la prueba de cargo, constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, pues constituye efectivamente una norma de experiencia que los compradores de droga no suelen identificar a los vendedores, para no ser considerados delatores, tanto para asegurar futuras adquisiciones como por razones de seguridad con el fin de evitar represalias. De ahí que, constando la realidad de las interceptaciones de los mismos y de la droga que les fue incautada (a través de las actas-denuncias y de los informes periciales analíticos), carezca de relevancia que los cuatro compradores que depusieron en el acto del juicio oral como testigos negasen haber adquirido esas sustancias a los acusados, máxime cuando los agentes policiales, que igualmente declararon en el plenario, ratificaron los atestados policiales y, por ende, cada una de las actas-denuncias levantadas a cada uno de los compradores de droga interceptados tras ser observados comprando esa sustancia a los acusados.

En este punto hay que señalar, respecto a la intervención de la droga, el dinero y los demás instrumentos de pesaje y preparación de dosis para su venta en su domicilio, así como las propias manifestaciones del acusado Carlos Antonio reconociendo que se dedicaba a tal ilícita actividad, que el Tribunal Supremo tiene declarado que cuando los componentes de la Policía y en general, de los Cuerpos de Seguridad, comparecen ante el Tribunal sentenciador y declaran sobre lo que oyeron, vieron o percibieron, su testimonio alcanza la condición de prueba testifical (Ss.T.S. de 20 de junio de 1989 y 6 de marzo de 1996), que establecen que 'las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al estar prestadas con las garantías procesales propias de tal acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia'.

Así pues, a la vista de todo lo anterior, teniendo en cuenta la droga intervenida en su domicilio, junto a la balanza de precisión y otros efectos relacionado con el tráfico de drogas, las cantidades de dinero en moneda y billetes fraccionados, y que la intervención policial no fue casual, sino que fue consecuencia de la información de la que disponían los agentes policiales, contándose además con su testimonio sobre el desarrollo del dispositivo policial establecido en las inmediaciones del domicilio del acusado, así como de la interceptación de hasta once de los compradores que acudieron al mismo, interviniéndoseles distintas cantidades de cocaína, la Sala llega a la conclusión que los referidos tres acusados se venían dedicando al tráfico de dicha sustancia, vendiéndola a terceros que acudían al domicilio de autos, estando destinada la cocaína que se halló en dicha vivienda a esa ilícita actividad de venta, así como que los mismos se venían dedicando de forma habitual a esa actividad, siendo por tanto merecedores del reproche penal.

Por todo lo anterior, existe prueba directa e indiciaria de cargo suficiente, apta y eficaz para desvirtuar la presunción provisional de inocencia que reconoce a toda persona el artículo 24.2 del texto constitucional y que inicialmente asistía a los acusados Carlos Antonio , Donato y Luis .

TERCERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos, a entender de este Tribunal, del delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de tenencia para su venta a terceras personas de una sustancia como la cocaína, susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, que el Ministerio Fiscal también imputaba a la acusada Elisabeth por cuanto de las pruebas practicadas en el plenario no ha quedado desvirtuada, con la seguridad exigible en el ámbito procesal penal, su inicial presunción de inocencia garantizada en el artículo 24.2 de la Constitución Española . Presunción que, según reiterada Jurisprudencia interpretando el citado precepto, es de carácter 'iuris tantum' que atribuye la carga de la prueba de los hechos supuestamente delictivos a quienes tratan de articular sobre ellos una acusación, de manera que el imputado no está obligado a soportar ningún tipo de obligación probatoria porque no hay que olvidar que, tanto por el principio acusatorio de nuestro sistema procesal penal, como por imperativo constitucional, es al acusador público o privado a quién corresponde aportar pruebas de cargo o incriminatorias del acusado.

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que se acusa. El tribunal debe proceder a su valoración debiendo constatar la regularidad de la obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que puede ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( S.T.S. 30 de marzo de 2006 ).

Con carácter general, y en lo que se refiere a la prueba de cargo, tal y como señala la S.T.C. 025/2011, de 14 de marzo (BOE nº 86, de 11 de abril de 2011), F.J. 8, y como recuerda la S.T.C. 70/2010, de 18 de octubre , F.J. 3, el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Así 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

En este punto, siguiendo de forma literal los amplios razonamientos que sobre este particular se contienen en la S.T.S. nº 581/2011, de 14 de junio , se debe indicar que, conforme ya se dijo en la S.T.S. nº 11/2011 de 1 de febrero , la coautoría en la tenencia de drogas para el tráfico no puede darse por la simple convivencia en relaciones familiares o análogas bajo un mismo techo, pues es necesario tener participación efectiva en algunas de las conductas tipificadas.

En efecto es necesario recordar que entre los principios fundamentales del Derecho Penal ha sido reconocido sin excepciones el de responsabilidad personal. De acuerdo con este principio, la base de la responsabilidad penal requiere como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia nº 131/87 , ha sostenido que 'el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico- penales se contiene en el principio de legalidad'. De la vigencia de este principio se derivan exigencias para la interpretación de la Ley Penal. En particular se impone al interprete establecer claras delimitaciones objetivas en los tipos en los que el aspecto exterior de la conducta está descrito en la Ley de manera tan ambigua que no es posible una aplicación literal del mismo, ello es lo que ocurre indudablemente en los tipos penales que se caracterizan por la posesión de determinados objetos, pero en los que la acción se puede realizar, naturalmente, aunque la posesión no se exteriorice en una tenencia permanente de ellas (tenencia de armas, artículo 563 del Código Penal , de cosas provenientes de delitos, artículo 298 y de drogas, artículo 368). En estos delitos se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente un acceso a los objetos prohibidos como consecuencia de la convivencia familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido criminal que caracteriza a todo tipo penal, en tanto descripción de conductas gravemente contarías al orden social.

En el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, previsto en el artículo 368 del Código Penal el acceso a la droga que tiene el cónyuge, el padre, hijo o persona que convive con otra de manera análoga no puede comportar por si sola la realización del tipo penal.

Naturalmente que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda. Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas.

Estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoría misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoría de la tenencia.

En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, artículo 1 del Código Penal , no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza.

De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o incluso de la prohibición de encubrir, artículo 454 del Código Penal , que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar (Ss.T.S. 4.12.91, 4.4.2000, 4.2.2002), que dice textualmente: 'el conocimiento de la futura comisión del delito por quien según la jurisprudencia de esta Sala citada en la sentencia recurrida, no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena por el delito de tráfico de drogas. En efecto, el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una 'activa participación' en el delito, como lo entendió la Audiencia, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento, sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo sería relevante en el caso que el omitente fuera garante'.

En relación con este extremo hemos dicho en la S.T.S. 443/2010, de 19 de mayo , que el derecho vigente establece, naturalmente, deberes de solidaridad entre los cónyuges que pueden ser fundamento de una posición de garante. Pero es también indudable, que a tales deberes de solidaridad, precisamente por su naturaleza, no pueden proporcionar ninguna base al establecimiento de una posición de garante respecto de bienes jurídicos ajenos. Estos deberes de solidaridad, por el contrario, se refieren solo a los bienes jurídicos propios del otro cónyuge, pero no determinan una especial coautoría.

Con razón ha señalado la doctrina que ello implicaría una forma de 'responsabilidad familiar', que contradice el carácter personal de la pena en el derecho moderno. La realización del tipo penal, posibilita compartir la tenencia, pero se requerirá que se acrediten circunstancias que vayan más allá de la convivencia familiar para acreditar el ánimo de tráfico, 'el simple conocimiento de esta actividad, aunque racionalmente presumible e incluso reconocido, no es fundamento por si solo para fundar la autoría', insistiéndose en la S.T.S. 94/2006, de 10 de febrero , en que no puede fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito.

Por su parte, en la STS 1274/2009, de 18 de diciembre (Rec. nº 1242/2009 ), tras señalar que '. el sólo hecho de conocer una actividad delictiva por ser la esposa o pareja de quien la realiza y convivir con el autor, no es suficiente para implicarla en el delito, si no se acredita una voluntad participativa y un aporte causal, aunque sea mínimo, a la actividad ilícita', añadiendo que '. por el solo hecho de mantener una relación de afectividad y convivencia con quien se dedica al tráfico de drogas no convierte automáticamente al conviviente en coautor, aunque por la vinculación existente sea conocedor del carácter ilícito de las actividades de su consorte', también indica que 'Ahora bien, aun dando por cierta tal doctrina, no por ello el cónyuge quedará siempre amparado por la exención de responsabilidad, si su comportamiento no se limita a conocer y padecer la actividad del otro y se demuestra que el ilícito negocio lo llevan entre ambos y en definitiva el compañero o compañera realiza aportaciones causales al hecho delictivo que denotan un concierto o coordinación.'.

Aplicando lo hasta ahora expuesto, en el caso enjuiciado no se ha aportado prueba alguna de cargo que permitiese tener por acreditado, como se propone por la acusación pública, que la mencionada acusada estuviese previamente concertada con los otros tres acusados 'para la distribución de sustancias estupefacientes que entregaban a los compradores de forma indistinta, bien a pie de calle o bien a través de una de las ventanas de la vivienda antedicha, en cuyo interior contaban a su vez con un pequeño laboratorio donde preparaban la droga que posteriormente sería vendida por los acusados.'. La misma siempre ha negado su participación en los hechos y de las testificales prestadas por los agentes policiales no se puede sustentar su intervención en la ilícita actividad desarrollada por los otros tres acusados (por su esposo y dos de sus hijos) en la medida que de lo manifestado por éstos al deponer en el acto de la vista (así expresamente lo manifestaron los funcionarios nº NUM010 y NUM012 ) se deriva que la referida acusada nunca fue vista realizando acto alguno de tráfico de drogas, como sí lo fueron los otros tres acusados, y ni siquiera los agentes policiales pudieron afirmar si durante esas prácticas delictivas la misma se encontraba o no en el interior de la vivienda. Al respecto tampoco puede constituir prueba de cargo en el sentido ya expuesto el que, en el momento de su detención, la misma se encontrara durmiendo en la planta baja de la vivienda, en un sofá situado en el salón, junto a la ventana y a un muro interior sobre el que se encontró parte de la droga intervenida y del dinero fraccionado también intervenido. Lugar igualmente en el que se halló parte de esa droga y del dinero en un estante situado en esa misma estancia (así se deriva del acta de entrada y registro y de la declaración del funcionario nº NUM010 ), pues, más allá de su posible conocimiento de la ilícita actividad desarrollada por su marido y sus dos hijos, los ahora coacusados, ninguna otra prueba se ha practicado que permita relacionarla directamente con la misma, en el sentido de participar de ella llevando a cabo aportaciones causales al hecho delictivo que denotasen un concierto o coordinación con aquéllos. Igual conclusión debe alcanzarse acerca de la adquisición y venta de diferentes partidas de joyas, pues, si bien se reconoció por la acusada tales hechos, también lo es que ello no supone que participase en la actividad delictiva de los otros tres acusados que servía de base a la adquisición de esas joyas, sin que se haya formulado acusación alternativa. Naturalmente sin perjuicio de que se pueda acordar el comiso de las mismas en cuanto que se trate de efectos procedentes o adquiridos con el producto de tal ilícita actividad.

Con base en lo expuesto, procede absolver a la acusada Elisabeth del delito contra la Salud Pública que se le imputa.

CUARTO.- No concurre en los acusados circunstancia modificativa alguna de su responsabilidad criminal.

En cuanto a la solicitud efectuada por la representación procesal del acusado Carlos Antonio de que se apreciara la atenuante de haber actuado a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en artículo 20.2ª, en conexión con el artículo 21.2ª, ambos del Código Penal , es de recordar que la doctrina jurisprudencial consolidada entiende que para poder apreciar la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una circunstancia eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (Ss.T.S. 16 de octubre de 2000, 25 de abril de 2001, 12 de julio de 2002 o 28 de febrero de 2007). Es más, para poder apreciar esas circunstancias el delito deberá ser perpetrado como consecuencia de la grave drogadicción y con la finalidad de darle satisfacción ( S.T.S. 20 de enero de 2003 o 9 de febrero de 2004 ).

En este punto es de citar la S.T.S. 16/2009, de 27 de enero , en la que se realiza un pormenorizado análisis de la drogadicción como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, tanto en su vertiente de eximente completa como incompleta, como en la de atenuante, bien vía artículo 21.2ª bien vía artículo 21.6ª (actual 21.7ª), ambos del Código Penal . Conforme a la referida Sentencia, la apreciación como atenuante de dicha circunstancia se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar en el sujeto activo su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Por ello, las Ss.T.S. de 22 de mayo de 1998 y 5 de junio de 2003, insisten en que en estos casos la circunstancia como la atenuante descrita en el artículo 21.2ª del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla (Ss.T.S. 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( S.T.S. de 23 de febrero de 1999 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2ª del Código Penal y su correlativa atenuante 21.1ª del Código Penal , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Como continua razonando la antes citada S.T.S. 16/2009, de 27 de enero , la S.T.S. de 28 de mayo de 2.000 , lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por último, como sigue razonando la citada Sentencia 16/2009, de 27 de enero , cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6ª (hoy 21.7ª) del Código Penal .

Es asimismo doctrina reiterada del Tribunal Supremo (Ss.T.S. de 27 de septiembre de 1999 y 5 de mayo de 1998) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Como expresamente señala la S.T.S. 1063/2001, de 26 de octubre 'el ser drogadicto, no atribuye automáticamente ninguna atenuación'.

Es decir, como continúa exponiendo la S.T.S. 16/2009, de 27 de enero , para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos, y la influencia que de ello pueda declararse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (Ss.T.S. de 16 de octubre de 2000, 6 de febrero, 6 de marzo y 25 de abril de 2001 y 19 de junio y 12 de julio de 2002).

En la S.T.S. 21 de marzo de 2001 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo Código Penal, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.

La citada doctrina, como concluye la S.T.S. 16/2009, de 27 de enero , no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (Ss.T.S. de 15 de septiembre de 1998, 17 de septiembre de 1998, 19 de diciembre de 1998, 29 de noviembre de 1999, 23 de abril de 2001; en igual línea las Ss.T.S. de 21 de enero de 2002, 2 de julio de 2002, 4 de noviembre de 2002 y 20 de mayo de 2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

En el presente caso, en modo alguno ha resultado acreditado de manera objetiva que, más allá de las propias manifestaciones del propio interesado y del resto de acusados (todos ellos familiares suyos y con evidente interés en beneficiarle en cuanto a la posible apreciación de esta atenuante), el acusado Carlos Antonio , en el momento de los hechos, pudiera tener la consideración de 'consumidor', y menos 'habitual', ni, mucho menos, que cometiera los hechos delictivos declarados probados respecto de su persona (tráfico de drogas) como consecuencia de esa drogadicción (no acreditada) y para satisfacer su necesidad de consumo (no acreditado). En efecto, nada se ha acreditado de ese supuesto consumo habitual, y menos aún de una adicción a dicha sustancia, existiendo múltiples posibilidades de acreditarlo, mediante análisis de orina, pelo, etc., o acreditando un efectivo sometimiento a un tratamiento de deshabituación en la fecha de los hechos o, al menos, próxima a la misma. De hecho, ni siquiera durante su detención policial (o incluso durante su estancia en prisión en calidad de preso preventivo del 21 de enero de 2011 al 16 de febrero de 2012), consta que haya precisado de asistencia médica alguna que se correspondiese con una posible patología o sintomatología propia de un consumidor habitual que, como consecuencia de su detención, presentara signos de falta de consumo de cocaína.

Por todo ello, más allá de las imprecisas y genéricas manifestaciones que al respecto se hayan podido efectuar, no se conoce respecto de dicho acusado su consumo real ni la incidencia del mismo en su capacidad volitiva y cognoscitiva, todo ello referido a las concretas fechas a las que se refieren los hechos declarados probados, al no constar estudio pericial alguno que avale esa afirmación, contándose únicamente con la declaración que en tal sentido efectuó el citado acusado en el acto del juicio oral, respondiendo, a preguntas de su Letrada, que era consumidor habitual de cocaína desde que, en 1989, había dejado de trabajar y se había prejubilado y que en la fecha de los hechos consumía mucho, sin que ni siquiera se haya podido establecer cuál era su posible grado de consumo y si el mismo podía ser calificado o no como habitual o si la dependencia del acusado a tal sustancia era o no superior a la meramente ocasional. A mayor abundamiento, en el presente caso dicha circunstancia no puede ser ponderada como atenuante, atendida la importancia de la actividad de tráfico de droga que forma continua y habitual desarrollaba el acusado, junto con sus dos hijos también acusados, lo que excede de quien trafica para sufragar con ello el gasto que su propio consumo conlleva (caso éste para el que está prevista la circunstancia atenuante cuya apreciación se postula). Exceso en la acción que no puede, así, verse afectado por la apreciación de dicha circunstancia. A ello se une que en modo alguno ha quedado acreditada, como consecuencia de ese consumo, limitación alguna de su facultad intelectiva y volitiva; es decir, de su capacidad de culpabilidad. No constando, en definitiva, la afectación producida en su facultad intelectiva y volitiva y en la motivación de su conducta criminal. Por lo tanto, desde la perspectiva expuesta y doctrina jurisprudencial señalada, no cabe apreciar, por no resultar acreditada, la concurrencia en el presente caso de los presupuestos de la referida atenuación de drogadicción respecto del ya señalado acusado.

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer, teniendo en consideración que el delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que cause grave daño a la salud -cocaína-, además de la tenencia destinada también al tráfico de otras sustancias que no causan grave daño a la salud -hachís y cannabis sativa-, del artículo 368 del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio, viene castigado con pena de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, teniendo en consideración la evidente gravedad de los hechos declarados probados, destacando el carácter profuso de la actividad delictiva desarrollada por los acusados, su continuidad en el tiempo, constituyendo la actividad habitual de los mismos como medio de vida en los términos ya expuestos en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, el grado de participación de cada uno de ellos, de entre los que destaca por su mayor dominio del hecho el acusado Donato , el que, con excepción de Luis , a los otros dos acusados les consten antecedentes penales no computables (especialmente al acusado Donato , al que le consta una condena anterior por un delito de tráfico de drogas -folio nº 90 de las actuaciones- no computable a efectos de reincidencia al datar de 2002; y al acusado Donato , al que le consta una condena anterior por un delito contra la seguridad vial, conducción temeraria -folio nº 97 de las actuaciones-, igualmente no computable, la cual data del año 2008), la valoración de las distintas sustancias incautadas (en lo términos expuesto en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, debiéndose recordar que la cocaína que se intervino en el domicilio ascendió en total a 801'02 gramos), a tenor de lo dispuesto en los artículos 53.1 , 56 , 61 y 66.1. 6ª del citado texto legal , procede imponer a Carlos Antonio la pena cuatro años y seis meses de prisión y a Donato y a Luis la pena, a cada uno de ellos, la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria para todos ellos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, procede imponer al acusado Carlos Antonio la pena de multa de 100.000 euros y a los acusados Donato y Luis la pena, para cada uno de ellos, de multa de 80.000 euros, habida cuenta del valor de la droga incautada objeto del delito (47.162,33 euros), imponiéndose en el tramo comprendido entre el tanto y el duplo de dicho valor, guardando así la debida proporcionalidad con la pena de prisión también impuesta (dentro de la extensión media de la pena legalmente prevista y en función de su mayor o menor dominio del hecho y restantes circunstancias personales).

Conforme a lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal , y siendo incluso innecesario que las acusaciones hayan solicitado expresamente la aplicación del artículo 53 del Código Penal , pues éste establece una consecuencia accesoria obligatoria de la multa cuya duración esta totalmente regulada en esa disposición ( S.T.S. 1206/2006, de 29 de noviembre ), procede imponer a los acusados la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada de 1.000 euros de multa impagados.

SEXTO.- Conforme determina el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de toda falta. Por lo que, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede condenar a los acusados Carlos Antonio , Donato y Luis al pago, a cada uno de ellos, de una cuarta parte de las mismas.

Conforme se deriva del artículo 123 del Código Penal , interpretado a sensu contrario, y del segundo párrafo del artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que, respecto de la acusada Elisabeth , procede declarar de oficio las costas por la misma causadas, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1º de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal , con las prevenciones dispuestas en el artículo 242 de la misma Ley procesal .

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 635 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados y en el Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre, sobre conservación y destino de piezas de convicción, y demás normativa aplicable en la materia, procede dar a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino que se dirá en el fallo de esta resolución.

En el presente caso, tal y como ya se ha expuesto en el fundamento de derecho segundo, pese a que los acusados afirmaban que habían pagado parte del precio de los efectos intervenidos con el producto, bien de una supuesta y no acreditada actividad laboral remunerada bien de sus ahorros, incluso de alguna herencia, lo cierto es que sus únicos declarados y acreditados ingresos (una pensión de 1.200 euros, que en realidad sólo consta que fuera de 586'58 euros mensuales) no justifican las cantidades de dinero que les fueron intervenidas, reconociendo el acusado Carlos Antonio que proveían del tráfico de drogas. A ello se une que el fraccionamiento de las cantidades incautadas denota su origen ilícito al provenir del pago efectuado por los compradores de droga conocido como 'menudeo', encontrándose en algunos casos junto con la propia droga incautada o con instrumentos propios del tráfico. Igualmente, debe añadirse el resultado de las declaraciones policiales que describieron el continuó y habitual trasiego de compradores de droga por el domicilio de autos, lo cual, como ya se ha expuesto, pone en evidencia la dedicación de todos los acusados a la actividad delictiva declarada probada. Por lo que procede acordar la intervención de las cantidades de dinero en efectivo intervenidas a los acusados en los términos interesados por el Ministerio Fiscal, máxime cuando por su fraccionamiento, lugar de incautación junto con otros útiles destinados o relacionados con el tráfico de drogas, y constando acreditada la dedicación de los mismos también a la ilícita actividad de posesión y venta de cocaína y/o hachís a terceros, resulta evidente inferir su procedencia de tal ilícita actividad. Respecto de los restantes efectos que les fueron intervenidos a los acusados y cuyo comiso interesa el Ministerio Fiscal (un Iphone, ordenadores portátiles, cámaras de fotos, prismáticos, pesa digital, televisores y las joyas), lo cierto es que, tal y como se ha expuesto anteriormente en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, fueron adquiridos con el beneficio obtenido por la ilícita actividad declarada probada; y en cuanto a la pesa digital se trata de un efecto normalmente relacionado con el tráfico de drogas para el pesaje exacto de la misma a los efectos de su corte y distribución entre los consumidores, así como para la elaboración de las concretas dosis para su venta. En todo caso, las manifestaciones vertidas por la Sra. Elisabeth con relación a que las joyas incautadas, así como las que consta que vendió por lotes en fechas anteriores a los hechos declarados probados (su relación obra a los folios nº 6 y 7), fueron adquiridas desde que era joven y con sus ahorros, o incluso con alguna herencia, o eran regalo de su marido, se encuentra huérfana de toda prueba, más allá de su lógica e interesada palabra, derivándose de la prueba practicada y de lo hasta ahora razonado que su adquisición se producía con el dinero obtenido con la actividad de venta de drogas desarrollada por los acusados finalmente condenados.

Por todo ello, en cuanto al dinero y efectos intervenidos conforme a la normativa aplicable en la materia antes citada, procede dar a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino que se dirá en el fallo de esta resolución.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos Antonio , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de CIEN MIL EUROS (100.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 1.000 euros de multa impagados; y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Donato , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , a la pena de CUATRO AÑOS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de OCHENTA MIL EUROS (80.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 1.000 euros de multa impagados; y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de OCHENTA MIL EUROS (80.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 1.000 euros de multa impagados; y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Elisabeth , ya circunstanciada, del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , que el Ministerio Fiscal le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona y declaración de las costas procesales de oficio.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida; e, igualmente, los 966 euros, 130 euros y 12 dólares, un Iphone, ordenadores portátiles, cámaras de fotos, prismáticos, pesa digital, televisores y las joyas, efectos descritos en el apartado de hechos probados de esta resolución, que le fueron intervenidos durante la entrada y registro; así como que las cantidades y demás efectos intervenidos, y cuyo comiso se ha acordado, queden a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

En todo caso, para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a los acusados finalmente condenados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.