Sentencia Penal Nº 445/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 62/2013 de 03 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00445/2013

Juzgado de Instrucción nº53 de Madrid

Procedimiento abreviado núm.2971/2012

Rollo de Sala nº 62/2013

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 445/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D EDUARDO DE PORRES ORTÍZ DE URBINA )

Magistrados )

Dª ROCÍO PÉREZ PUIG )

Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL)

En Madrid, a 3 de octubre de dos mil trece.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el juicio oral nº 62/2013 del Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid seguido contra D. Victoriano , NIE NUM000 , nacido el NUM001 de 1974 en Colombia, hijo de Juan Ramón y de Raimunda , y privado de libertad por esta causa entre 11 de mayo y el 13 de mayo de 2012.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Pilar González García, el acusado D. Victoriano , defendido por el letrado don Víctor Zafra Rapado; siendo ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 párrafo 1º del CP relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, solicitando la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 6 días en caso de incumplimiento, así como el decomiso de la sustancia, dinero y efectos que han servido para cometer el delito de conformidad con lo dispuesto en los artículos 374 y 127 CP y el destino legal de la droga.

SEGUNDO.-La defensa, en igual trámite, solicitó la absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

Sobre las 17:00 horas del día 11 de mayo de 2012, encontrándose don Victoriano a los mandos del vehículo matrícula .... WYL , circulando a escasa velocidad por la calle Francisco Villaespesa de Madrid, le entregó a Cecilio , que ocupaba el asiento del acompañante, dos bolsitas que contenían 2'12 gramos de cocaína con una riqueza del 27'2% (0'59 gramos de cocaína pura) y una tercera bolsita que contenía 0'69 gramos de cocaína con una riqueza del 63'3% (0'43 gramos de cocaína pura), que éste se guardó en el bolsillo de su camisa, a cambio le hizo entrega de una cantidad indeterminada de dinero.

En el momento de la detención le fue incautada la cantidad de 3.030 euros en efectivo, producto de su actividad ilícita, resultando uno de los billetes de 50 euros falso.

La droga intervenida tiene un valor en el mercado ilícito de sustancias estupefacientes de 141'25 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

Comenzando por la prueba de cargo, en primer lugar la declaración de los Policías Municipales.

En el plenario ha declarado en primer lugar el Policía Local núm. NUM002 quien ha manifestado con asertividad que el día de los hechos iban uniformados, en motocicletas y cuando se encontraban parados en el semáforo se cruzó a escasa velocidad con el vehículo conducido por el acusado pudiendo ver perfectamente un pase, éste le entregaba algo blanco al copiloto que se lo guardaba en el bolsillo de la camisa y éste a su vez le entregó billetes, ambas, la entrega y recogida haciendo uso de la mano derecha, que tras el cacheo se le ocupó al copiloto en el bolsillo de la camisa tres bolsitas de lo que resultó ser cocaína y al conductor una importante suma de dinero, unos 180 euros en la palanca de cambios y el resto en el bolsillo del pantalón. Que esos 180 euros vendrían a coincidir con el precio de mercado de las bolsitas de cocaína y podía ser la cantidad que le acababa de entregar el copiloto. Que cuando estaban haciendo ese pase no se dieron cuenta de su presencia.

El Agente de Policía Municipal núm. NUM003 ha venido a corroborar la versión del anterior, si bien indicando que su compañero le dijo que acababa de ver un pase de droga y cuando detuvieron al vehículo comprobaron cómo efectivamente el conductor tenía dinero y el acompañante la droga, observando que una parte del dinero se encontraba en la palanca de cambios.

No resulta controvertido por la defensa que el acusado tuviera dinero en su poder y que hubiera dinero al lado de la palanca de cambios, tampoco se ha controvertido que el ocupante del asiento del copiloto, también testigo en el plenario, don Cecilio , portase dos bolsitas que contenían 2'12 gramos de cocaína con una riqueza del 27'2% (0'59 gramos de cocaína pura) y una tercera bolsita que contenía 0'69 gramos de cocaína con una riqueza del 63'3% (0'43 gramos de cocaína pura), en el bolsillo de su camisa.

Se impugna la suficiencia de prueba de cargo a los fines de basar en ésta la condena, en primer lugar por haber negado el testigo don Cecilio que le comprase al acusado la droga que portaba, por haber declarado ambos, el acusado y el testigo de la defensa que efectivamente hubo un pase, pero éste pase fue únicamente de un billete falso de cincuenta euros, que le entregó el conductor a Victoriano a Cecilio para que comprobase que era falso y éste tras mirarlo, se lo devolvió, por lo que dicho pase pudo ser lo que vio el Policía Municipal, creyendo que era el intercambio de droga, por exceso de celo. Por lo que el Policía se pudo haber equivocado, teniendo en cuenta que el vehículo se encontraba en movimiento.

Alega la defensa que Cecilio no era un cliente, sino que era amigo que conocía a Victoriano del fútbol y la prueba de ello vendría constituida por ir acompañados de sendos menores que ocupaban el asiento trasero, no siendo éstas las circunstancias que suelen buscarse para realizar una transacción de droga. Explica la procedencia del dinero en la actividad lícita desarrollada por el acusado como Agente representante de artistas para actuaciones en diversos locales o discotecas, según documento privado aportados en el plenario la tenencia en ese momento para pagar una deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social; y la tenencia de la droga don Cecilio , por haberla adquirido para su propio consumo de otras personas, como lo probaría el hecho de no tratarse de un contenido homogéneo en las tres bolsitas, lo que parece explicarse porque procedieran de distintos proveedores.

Pues bien, pese a las objeciones anteriormente expuestas, la prueba se considera suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, por cuanto el Policía Municipal NUM002 ha prestado declaración con total asertividad, explicando lo que vio, pero además con una corroboración objetiva de su testimonio, no controvertida, es que se encontró la droga a la persona a la que dijo que la recibió y en el lugar en que indicó -bolsillo de la camisa- y el dinero al lado de la palanca de cambios, lo que dota a dicha declaración de credibilidad porque precisamente encuentra lo que dice haber visto. Por otro lado el Agente Municipal que también ha depuesto en el plenario como testigo, ha venido a manifestar que él no vio ningún pase, pero así se lo indicó su compañero, comprobando cómo los hallazgos del dinero y la droga se producían en la forma en que éste había narrado.

La declaración de los Policías en el sentido en que lo hicieron y la corroboración objetiva de haber encontrado precisamente la droga y dinero en la forma indicada, son pruebas suficientes que hacen que las otras explicaciones, legítimas desde el punto de vista de la defensa, no puedan desvirtuarla y la prueba se considere suficiente como prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, sin perjuicio de tener en cuenta lo alegado, como más adelante se indicará, para aplicar el subtipo atenuado.

SEGUNDO.-Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 CP de cocaína, sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, incluida en las Listas I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, suscrita por España el 27 de julio de 1961 y ratificada por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendada por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976, con el peso y riqueza descritos en el relato histórico, según informe del Instituto Nacional de Toxicología (folios 57,58, 64 y 65), no cuestionado por la defensa, y a los que se dio lectura en el juicio; y que supera, incluso aplicando una reducción del 5% por el margen de error analítico, la dosis mínima psicoactiva, fijada en los plenos no jurisdiccionales de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 y 3 de febrero de 2005, que la establecieron en 50 miligramos en el caso de la cocaína ( STS 675/2008, de 20 de octubre ; 273/2009, de 25 de marzo ; 1303/2009, de 4 de diciembre ; y 1168/2009, de 12 de diciembre ).

Resulta de aplicación el subtipo atenuado del párrafo 2º del art. 368 CP que permite imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Este precepto ha sido analizado, entre otras resoluciones, en el ATS núm. 580/2012 de 15 marzo 'El vigente art. 368, párrafo segundo otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo (`... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpableŽ)... sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación ( STS 11-5-2011 )'.

En el caso presente, se trata de un hecho único, posiblemente en razón a la amistad que une al acusado con el comprador, la cantidad de droga era poco relevante, además de no concurrir ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 del Código Penal , por lo que la pena se fija en un año y medio de prisión.

TERCERO.-Del referido delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado D. D. Victoriano , NIE NUM000 , nacido el NUM001 de 1974 en Colombia, hijo de Juan Ramón y de Raimunda , por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.

CUARTO.-En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-La ausencia de antecedentes penales, falta de concurrencia de circunstancias modificativas y tratándose del supuesto del párrafo segundo del art. 368, conforme se ha expuesto anteriormente, la pena a imponer es la de un año y medio de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 6 días en caso de impago, comiso de la sustancia y dinero ocupados a los que se dará el destino legalmente previsto.

SEXTO.- Costas.Las costas procesales deben imponerse al acusado por aplicación del art. 123 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado D. D. Victoriano , NIE NUM000 , nacido el NUM001 de 1974 en Colombia, hijo de Juan Ramón y de Raimunda como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y medio de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 6 días en caso de impago, comiso de la sustancia y dinero ocupados a los que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo que se le hubiera aplicado a otra.

Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

SEGUNDO.-Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 CP de cocaína, sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, incluida en las Listas I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, suscrita por España el 27 de julio de 1961 y ratificada por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendada por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976, con el peso y riqueza descritos en el relato histórico, según informe del Instituto Nacional de Toxicología (folios 57,58, 64 y 65), no cuestionado por la defensa, y a los que se dio lectura en el juicio; y que supera, incluso aplicando una reducción del 5% por el margen de error analítico, la dosis mínima psicoactiva, fijada en los plenos no jurisdiccionales de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 y 3 de febrero de 2005, que la establecieron en 50 miligramos en el caso de la cocaína ( STS 675/2008, de 20 de octubre ; 273/2009, de 25 de marzo ; 1303/2009, de 4 de diciembre ; y 1168/2009, de 12 de diciembre ).

Resulta de aplicación el subtipo atenuado del párrafo 2º del art. 368 CP que permite imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Este precepto ha sido analizado, entre otras resoluciones, en el ATS núm. 580/2012 de 15 marzo 'El vigente art. 368, párrafo segundo otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo (`... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpableŽ)... sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación ( STS 11-5-2011 )'.

En el caso presente, se trata de un hecho único, posiblemente en razón a la amistad que une al acusado con el comprador, la cantidad de droga era poco relevante, además de no concurrir ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 del Código Penal , por lo que la pena se fija en un año y medio de prisión.

TERCERO.-Del referido delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado D. D. Victoriano , NIE NUM000 , nacido el NUM001 de 1974 en Colombia, hijo de Juan Ramón y de Raimunda , por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.

CUARTO.-En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-La ausencia de antecedentes penales, falta de concurrencia de circunstancias modificativas y tratándose del supuesto del párrafo segundo del art. 368, conforme se ha expuesto anteriormente, la pena a imponer es la de un año y medio de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 6 días en caso de impago, comiso de la sustancia y dinero ocupados a los que se dará el destino legalmente previsto.

SEXTO.- Costas.Las costas procesales deben imponerse al acusado por aplicación del art. 123 CP .

F A L L A M O S

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado D. D. Victoriano , NIE NUM000 , nacido el NUM001 de 1974 en Colombia, hijo de Juan Ramón y de Raimunda como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y medio de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 6 días en caso de impago, comiso de la sustancia y dinero ocupados a los que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo que se le hubiera aplicado a otra.

Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.