Sentencia Penal Nº 445/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2153/2014 de 02 de Julio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil quince.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casaciónpor infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Jose Ángel , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lleida (Sección Primera) de fecha 8 de octubre de 2014 en causa seguida contra Marco Antonio , por un delito continuado de abuso sexual a un menor de 13 años y de descubrimiento y revelación de secretos, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por la procuradora doña Begoña López Cerezo y como parte recurrida Josefina representada por la procuradora doña María de los Ángeles González Rivero. Siendo MagistradoPonenteel Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de instrucción nº 1 de Solsona, incoó diligencias previas 248/2013, contra Jose Ángel y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Lleida, Sección Primera procedimiento abreviado nº 31/2014 que, con fecha 8 de octubre de 2014, dictó sentencia nº 363/2014 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

' ÚNICO: El acusado Jose Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, residía en la masía Cases Baixes s/n del municipio de Riner, junto a su pareja sentimental Pura , y la nieta de ésta Josefina ., nacida en fecha NUM000 de 2000, y cuya guarda ostentaba su abuela.

En fechas indeterminadas, pero durante los meses de septiembre de 2012 hasta mayo de 2013, el acusado, para satisfacer su ánimo libidinoso y vulnerar la libertad e indemnidad sexual de la menor Josefina , entró de madrugada en diversas ocasiones en la habitación donde ésta dormía, y le tocó los pechos y la zona genital.

Asimismo el acusado, aprovechando un agujero existente en su dormitorio y que daba a la habitación de la menor, le realizó a la misma con su teléfono móvil, diversas fotografías sin el conocimiento ni el consentimiento de ésta, mientras se hallaba dormida, en ropa interior o semidesnuda'.

Segundo.-La Audiencia Provincial de Lleida. Sección Primera, dictó sentencia núm. 363/2014 con el siguiente pronunciamiento:

' FALLAMOS: CONDENAMOS a Jose Ángel como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales sobre menores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 4 años y 3 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la prohibición de aproximación en una distancia no inferior a 200 metros a Josefina ., a su domicilio, y cualquier lugar donde aquélla se encuentre, y de comunicación con la misma por cualquier medio, durante el plazo de 5 años y 3 meses.

Asimismo se impone al condenado la medida de libertad vigilada por un periodo de 5 años.

CONDENAMOS a Jose Ángel como autor criminalmente responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 1 año prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a la prohibición de aproximación en una distancia no inferior a 200 metros a Josefina ., a su domicilio y cualquier lugar donde aquélla se encuentre, y de comunicación con la misma por cualquier medio, durante el plazo de 2 años.

En vía de responsabilidad civil Jose Ángel indemnizará a Josefina . en la cantidad de 6.000 euros, más los intereses legales correspondientes.

Y ABSOLVEMOS a Jose Ángel del delito de corrupción de menores por el que venía acusado.

Y todo ello con imposición al condenado del pago de las 2/3 partes de las costas de este procedimiento, incluidas las de las acusaciones particulares, declarando de oficio las costas restantes.

Abónese al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, lo cual será aplicado al cumplimiento de la pena impuesta.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-La representación legal del recurrente Jose Ángel , basa su recurso en los siguientes motivosde casación:

I.-Al amparo de los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , infracción del art. 18.2 de la CE por vulneración del derecho de inviolabilidad del domicilio e infracción del art. 24.2 de la CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, sin indefensión y a un proceso con todas las garantías. II.-Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 183.1 , 74 y 197 del CP y por falta de aflicción de los arts. 20.1 y 21.1 del CP . III.-Al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba derivado del documento (informe pericial del psicólogo 1.660 (folios 406-407) que revelan la equivocación del Juzgador.

Quinto.-Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 19 de enero de 2015, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación de todos los motivos del recurso.

Sexto.-Por providencia de fecha 3 de junio de 2015 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallocuando por turno correspondiera.

Séptimo.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 24 de junio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula el primer motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los artículos 18.2 y 24.2 de la Constitución Española .

A) En el primer motivo solicita la nulidad de la inspección ocular llevada a cabo el día 15 de julio de 2013 en su domicilio, sin su conocimiento ni autorización, a pesar de encontrarse detenido en ese momento y sin la pertinente autorización judicial. Asimismo, interesa la nulidad de las diligencias de entrada y registro acordadas por el Juez de Instrucción el día 24 de octubre de 2014, respecto a los domicilios situados en la masía Cases y en la localidad de Torá, por cuanto dichos autos en ningún momento fueron notificados ni a él ni a su letrado, no pudiendo estar presente en los mismos.

En tercer lugar, insta la nulidad de todas las pruebas practicadas a partir de los móviles y los objetos entregados por Pura a los agentes (móviles, pañuelo y camiseta), por cuanto los mismos no fueron aportados por él, sino por un tercero sin que se pueda afirmar que los mismos no hayan sido manipulados.

Finalmente, afirman que de la actividad probatoria practicada en el acto del juicio no se deduce la realización de las conductas por las que ha sido condenado.

B) En relación con la diligencia de entrada y registro, como dice la STS de 27 de noviembre de 2012: 'Aunque existan algunas resoluciones de sentido diferente, la jurisprudencia ha entendido en numerosas ocasiones que el interesado al que se refiere el artículo 569 de la LECrim es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro. Y que, en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio, es suficiente la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores'. Así se desprende de la STC 22/2003 , aunque se tratara en ese caso de la validez del consentimiento prestado por uno de ellos.

En este sentido, en la STS nº 154/2008, de 8 de abril , se decía que el artículo 569 de la LECrim '...dispone que el registro se hará a presencia del interesado. Desde el punto de vista del derecho a la intimidad, del que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es una expresión, el interesado es el titular de aquél, pues es precisamente la persona cuya intimidad se ve afectada. Es a este interesado a quien se refiere el precepto exigiendo su presencia como condición de validez de la diligencia. Al mismo que se refiere el artículo 550 como la persona que deberá prestar el consentimiento, pues resultaría insostenible que pudiera practicarse válidamente el registro de un domicilio con el consentimiento del imputado no morador de aquel; o el artículo 552, en cuanto el registro debe hacerse procurando no importunar ni perjudicar al interesado; o el artículo 570, en cuanto es el interesado quien debe ser requerido para que permita la continuación del registro durante la noche. Así lo han entendido algunas sentencias, como la STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre , citada por la STS núm. 1009/2006, de 18 de octubre '. En consecuencia, la presencia que exige la LECrim es la del titular del derecho a la intimidad afectado por la diligencia de entrada y registro, que podrá coincidir o no con el titular o propietario de la vivienda. Será suficiente, cuando sean varios los moradores del domicilio afectado, con la presencia de uno de ellos, siempre que no exista conflicto de intereses con los demás.

De otro lado, el Tribunal Constitucional ha señalado, STS nº 219/2006 , que 'aunque ciertas irregularidades procesales en la ejecución de un registro, como la preceptiva presencia del interesado, puedan determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 5 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 12 ; 259/2005, de 24 de octubre , FJ 6)'.

C) En relación a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en STS. 1190/2009 - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye ( STS 6/2010 de 27 de enero ).

D) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de lo siguiente: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 25/2008 y 128/2008 ).

Por tanto la doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

E) El motivo ha de inadmitirse. En primer lugar, respecto a la inspección ocular del lugar donde se habían llevado a cabo los hechos objeto de investigación, el domicilio que la menor compartía con la abuela de la víctima, ninguna irregularidad cabe apreciar en el mismo; fue realizado con la autorización de una de las moradoras (la abuela de la menor) y, en todo caso, dicha inspección ocular carece de la relevancia pretendida por el recurrente al no haber sido tenida en cuenta por la Sala como prueba de cargo. Olvida la defensa, en fin, que esa inspección ocular contó con el consentimiento habilitante de Pura , fue debidamente documentado (cfr. folio 45) y, pese a todo, careció de relevancia probatoria. El reproche del recurrente, basado en la no incorporación del reportaje fotográfico que -se alega- fue efectuado por los agentes, no tiene el fundamento preciso para generar la nulidad encadenadaque pretende el Letrado de la defensa. No existe precepto alguno en la LECrim que obligue a la incorporación a la causa de todas y cada una de las fotografías que pueden ser obtenidas en una inspección de esa naturaleza, sobre todo, cuando su revelado no aporta absolutamente nada a la investigación de los hechos. Es cierto que el art. 2 de la LECrim obliga a todas las autoridades y funcionarios que intervengan en el procedimiento penal, dentro de los límites de su respectiva competencia, a '... consignar y apreciar las circunstancias así adversas como favorables al presunto reo'.Sin embargo, este elemental principio de imparcialidad en la investigación del delito - que no es ajeno, en cierta medida, a una dimensión ética, sin la cual se deslegitimaría la propia actividad jurisdiccional-, no extiende su vigencia al deber de incorporar al proceso datos carentes de toda significación probatoria. De ahí que, de haber sido tomadas esas fotografías, si su revelado no ofrecía ningún elemento de interés para la investigación, su no incorporación al proceso es ajena a la lesión de cualquier derecho fundamental. Dicho con otras palabras, no se menoscaba el derecho de defensa cuando se carece de la posibilidad de contradecir el contenido de unas fotografías que, al no haber sido unidas al proceso, no han formado parte del material probatorio ponderado por el órgano de enjuiciamiento. No se olvide, por último, que se trataba de fotografías obtenidas por los agentes, no de documentos preexistentes al proceso y cuya valoración podría suscitar la duda de si aportaban algún dato de interés que debilitara el juicio de autoría.

En cuanto a los registros efectuados en los domicilios sitos en el municipio de Riner y de Torá, en los que había residido el recurrente en las fechas de los hechos objeto del procedimiento, fueron autorizados por sendas resoluciones judiciales obrantes a los folios 222 a 225 y 228 a 229. Además fueron realizados en presencia de los moradores de los mismos, Gunnarsson Stefan en el primero de los domicilios -en donde se localizó en una de las paredes de la habitación en que dormía la menor un pequeño agujero, que comunicaba con la habitación contigua- y la abuela de la menor en el segundo, a quienes se notificaron los autos acordando la intervención.

La supuesta irregularidad (falta de notificación de los autos acordando la entrada y registro de sendos domicilios a él o a su letrado) no afecta al derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio y únicamente tendría relevancia, en su caso, en la legalidad ordinaria. Se arguye en el motivo que la falta de notificación de esos autos perjudicó sus posibilidades de defensa, pues se le privó de la posibilidad de recurrirlos. Sin embargo, tampoco ahora tiene razón el recurrente. El hipotético recurso contra el auto habilitante del registro carece de efectos suspensivos, pues ha de ser admitido en un solo efecto ( arts. 217 y 766.1 LECrim ). De ahí que el desacuerdo con su procedencia y la posibilidad de cuestionar la legitimidad constitucional de su práctica, pudieron ser hechos valer sin limitación argumental alguna, tanto en el trámite de cuestiones previas a que se refiere el art. 786.2 de la LECrim , como con posterioridad por la vía del presente recurso.

Las declaraciones testificales de los agentes que participaron en el registro no estarían afectadas de nulidad alguna, y pudieron ser tenidas en cuenta como pruebas de cargo válidas. La mencionada contradicción queda salvada con el interrogatorio de los agentes que participaron en la diligencia en el acto del juicio oral ( STC 259/2005, de 24 de octubre , 219/2006, de 3 de julio y 197/2009 de 28 de septiembre ); diligencia que por otra parte ofrece la garantía de la fe pública judicial por la presencia del Secretario que levantó acta de la misma.

Más allá del debate, siempre abierto, acerca de los efectos de posibles irregularidades que hayan podido afectar a la diligencia de entrada y registro, conviene subrayar que, en el caso que nos ocupa, la existencia del agujero oculto que taladraba la pared contigua al dormitorio de la niña y que fue descubierto en el registro practicado en la vivienda sita en la masía Cases s/n, es absolutamente intrascendente a efectos de tipicidad. El juicio de autoría, tal y como ha sido proclamado por la Audiencia, puede prescindir de ese dato. La declaración de la víctima, con los elementos corroboradores que enfatiza el Tribunal a quoy, de modo especial, las fotografías halladas en el móvil del acusado Jose Ángel , con independencia del lugar desde el que fueron obtenidas, son los argumentos probatorios sobre los que descansa la responsabilidad que ha sido declarada.

F) Respecto a la ruptura de la cadena de custodia denunciada -contenido de los móviles y las prendas entregadas por la abuela-, debe descartarse la misma. Tal y como argumenta la sentencia recurrida en el fundamento jurídico primero, fue la pareja del recurrente, la abuela, quien hizo entrega a la policía de los dos teléfonos móviles para que se los entregaran al recurrente, momento en que fueron incautados por los agentes y puestos a disposición del Juez Instructor, al no descartarse que pudieran contener llamadas o fotografías relacionadas con los hechos investigados. Esta misma persona hizo entrega posteriormente de otro teléfono (folio 50), así como de una camiseta y un pañuelo que halló en su domicilio (folios 94 y 95 de las actuaciones). Los efectos que han sido perfectamente identificados por los agentes fueron entregados en el Juzgado, constando en las actuaciones sendas resoluciones para la entrega de los mismos. Asimismo, obra en los folios 80 y 97 la notificación y entrega del mandamiento a los agentes con numero profesional NUM001 y NUM002 , quienes se encargaron, respectivamente, de la recogida de los terminales y de las prendas, así como de remitirlos al Laboratorio de Biología de ADN o a la Unidad de de Informática Forense. Asimismo, del examen de sendos informes periciales obrantes a los folios 201 y ss, sobre los datos extraídos de los terminales, y del obrante a los folios 213 y ss, sobre análisis biológicos, se observa que resultan coincidentes la unidad de procedencia, las diligencias de instrucción, la fecha de recepción de los efectos y la descripción de éstos con las obrantes en el atestado. Finalmente, aún cuando el recurrente insinúe que es posible que por el tercero que entregó los efectos pudieran haber sido objeto de manipulación, por ejemplo introduciendo las fotos en el móvil desde un ordenador después de su detención, no ha aportado prueba alguna de dichas hipótesis.

En consecuencia, no se ha roto en ningún momento la cadena de custodia de las pruebas designadas por el recurrente. Careciendo de la relevancia pretendida el hecho de que los efectos fueran entregados por una tercera persona -la abuela de la víctima- y no hubieran sido recogidos por los agentes de la autoridad, máxime si se tiene en cuenta que no fue la abuela de la menor quien denunció los hechos.

La desestimación de la queja que anima el motivo, referida a una hipotética ruptura de la cadena de custodia respecto de los móviles que fueron entregados por la abuela de la víctima, da ocasión a esta Sala para descartar también cualquier posible vulneración del derecho a la intimidad, como consecuencia de un acceso inconsentido al sistema operativo de los dos terminales que fueron objeto de entrega. En efecto, ningún dato avala la idea de que Pura hubiera accedido a su interior. Como explican los Jueces de instancia, fueron entregados a los agentes y '... y puestos a disposición del Juez instructor por cuanto no se descartaba que pudieran contener llamadas o fotografías relacionadas con los hechos investigados'.

G) En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia, en aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron al tribunal de instancia a sostener, como hechos probados, que durante los meses de septiembre de 2012 hasta mayo de 2013, el recurrente entraba de madrugada en diversas ocasiones en la habitación donde dormía la nieta de su compañera sentimental, menor de 13 años, y le tocaba los pechos y la zona genital. Asimismo, el recurrente aprovechó un agujero existente en el dormitorio que compartía con la abuela de la menor y que daba a la habitación de ésta, y realizó a la misma diversas fotografías sin el conocimiento ni el consentimiento de ésta mientras se encontraba dormida, en ropa interior o semidesnuda.

En el caso, las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, y son suficientes para razonablemente llegar a la convicción asumida por el juzgador, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho cuarto, a las pruebas en que se asienta la convicción.

El Tribunal de instancia realiza un examen de la declaración de la víctima, indicando que reúne todos los requisitos que se exigen por la jurisprudencia para que pueda servir de prueba de cargo. Afirma que en el acto del juicio la víctima ha mantenido los mismos hechos referidos ante la Juez de instrucción, ofreciendo un relato sincero. Respecto al hecho sostenido por la menor de que el recurrente le penetró al menos en 20 ocasiones, que no se considere probado por la Sala, por existir un informe médico forense que concluyó que el himen estaba íntegro, no desvirtúa la credibilidad del resto del testimonio de la menor. Tal y como razona la sentencia recurrida, en el acto del juicio informaron los peritos psicólogos que la no adecuación de una parte de su relato con las leyes de la naturaleza podía obedecer a sus propias dificultades emocionales y cognitivas, así como a la inmadurez de sus esquemas mentales, señalando que existían palabras -que no hechos- inducidos, tales como el término 'penetración'.

Asimismo, razona la Sala que no hay razones para sospechar de falta de credibilidad de la víctima; obra en las actuaciones informe del Equipo Técnico de Asesoramiento a Víctimas (folios 418 a 421), ratificado en el acto del juicio, en el que se concluye que todos los indicadores tenidos en cuenta conducen a la credibilidad del relato de la menor. En el acto del juicio oral los peritos explicaron y detallaron la metodología seguida, afirmando que realizaron hasta cinco entrevistas, detectando que la menor presentaba unas facultades cognitivas límites y bajo nivel intelectual, lo que a su vez implica una seria dificultad para la fabulación. Informe pericial, que en contra de lo afirmado por el recurrente, no está afectado de nulidad por el hecho de que éste no haya tenido acceso a todas las entrevistas o exploraciones llevadas a cabo por los psicólogos a fin de evaluar a la menor. Se trata de actuaciones incardinables dentro de la metodología empleada por los peritos; informe pericial, que por lo demás, ha sido sometido a un interrogatorio contradictorio, habiendo podido efectuar la defensa del recurrente las preguntas y aclaraciones que estimó precisas.

Declaración de la víctima que se encuentra corroborada por las fotografías halladas en uno de los teléfonos móviles propiedad de acusado, en el que se aprecia un pene, además de fotos de la menor cuando se encontraba en su habitación, algunas mientras dormía, otras prácticamente desnuda. Asimismo, en la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio en el que tuvieron lugar los hechos, se constató la existencia, en una de las paredes de la habitación en que dormía la menor, de un pequeño agujero que comunicaba con la habitación contigua. Los agentes actuantes comprobaron que era posible efectuar fotografías a través del mismo y cuya perspectiva coincidía con la existente en las fotografías efectuadas a la menor. En el acto del juicio declaró el agente con número profesional NUM001 , quien afirmó que en la diligencia de entrada y registro se buscaba algún orificio a través del cual el recurrente pudiera haber hecho las fotos extraídas del vaciado de los móviles, y encontraron el mismo entre la habitación del acusado y la que ocupaba entonces la menor.

Por último, corroboran la declaración de la menor los informes emitidos por la Unidad del Laboratorio de Biología, ratificado en el acto del juicio, de los que se concluye que en las muestras obtenidas en la camiseta aportada por la abuela de la menor, perteneciente al recurrente, se detectó la presencia de líquido seminal humano del mismo y hemoglobina de la menor; lo cual, afirma la Sala, es indicativo de la existencia de algún tipo de contacto sexual entre ambos.

Ya hemos expuesto en el supuesto de autos la valoración que el Tribunal realiza de las declaraciones de la perjudicada, valoración que deriva fundamentalmente de una inmediación de la que esta Sala carece, y cuya revisión excede de este ámbito casacional, salvo en lo que afecta a su racionalidad, lo que no es el caso. La conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de la víctima, corroborado por los informes psicológicos y la declaración de los peritos en el acto del juicio, las fotografías halladas en el teléfono propiedad del recurrente, y el hallazgo de un agujero en la pared común entre la habitación que ocupaba él y la menor, viene suficientemente motivada, ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo previsto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 183.1 , 74 y 197 del Código Penal y por falta de aplicación de los artículos 20.1 y 21.1 del Código Penal .

A) El hilo argumental del motivo -como apuntamos infra-discurre con notorio distanciamiento respecto del posible error de subsunción en la aplicación de los tipos que han justificado la condena de Jose Ángel . Sea como fuere, la Sala constata que no existió el error jurídico que se atribuye a los Jueces de instancia.

El capítulo I del título X, del Libro II del CP, dispensa tutela penal a derechos constitucionales de relevante valor axiológico. El ámbito de exclusión frente a los poderes públicos y frente a terceros que los apartados 1 , 3 y 4 del art. 18 de la CE reconoce a cada ciudadano, impone la incriminación de aquellas conductas que menoscaban de forma intencionada ese reducto de privacidad garantizado por nuestro sistema constitucional. El art. 197 sanciona conductas que pueden afectar a la inviolabilidad de las comunicaciones, al derecho a la protección de datos -entendido éste como el derecho a controlar los datos automatizados que los demás conocen de nosotros- y los derechos a la intimidad y a la propia imagen, preservando su integridad frente a la injustificada difusión de esos datos.

En el presente caso, la protección de la intimidad se quebranta cuando se captan imágenes inconsentidas, obtenidas en un espacio cerrado, como es el propio domicilio y, por tanto, con voluntad de exclusión de terceros. Si la víctima, además, es una menor que se encuentra semidesnuda mientras duerme, la pretendida irrelevancia penal de esos hechos no puede ser compartida por la Sala. De ahí que la toma de imágenes a las que alude el factum, que muestran a la menor sobre la que se proyectaban los abusos '... en ropa interior o semidesnuda',mientras dormía, tiene pleno encaje en el art. 197 del CP , en el que se castiga la utilización de '... artificios técnicos de (...) grabación o reproducción del sonido o de la imagen (...)',siempre que el empleo de tales medios esté preordenado a la vulneración de la intimidad de la víctima. Y ello con independencia de que esas imágenes sean o no difundidas con posterioridad. Si lo son, entraría en juego el tipo previsto en el apartado 3 del citado art. 197 del CP , con el fin de sancionar con mayor gravedad la intensificación de la ofensa al bien jurídico protegido. Como es lógico, será la gravedad del acto atentatorio contra la intimidad la que determinará la intervención del derecho penal. No toda imagen captada en el interior del domicilio de una persona puede integrar el tipo previsto en el art. 197.1 del CP . La protección constitucional del derecho a la intimidad tiene una dimensión civil a la que da cumplida respuesta la Ley Organica1/1982, 5 de mayo. Sin embargo, está fuera de dudas que las imágenes de inequívoco contenido sexual, captadas en el recinto domiciliario sin la voluntad de la víctima, reclaman un tratamiento penal acomodado a la gravedad de tales hechos. La necesidad de concebir el derecho penal con carácter fragmentario y como ultima ratioha de servir de pauta interpretativa para el juicio de subsunción.

En la jurisprudencia de esta Sala existen numerosos precedentes en los que acciones de esa naturaleza han sido subsumidas en el art. 197.1 del CP . Es el caso, por ejemplo, del ATS 1722/2014, 16 de octubre -en el que se castigó al acusado que grabó los actos ofensivos que él mismo realizaba con una menor adormilada por las sustancias farmacéuticas que le suministraba-; la STS 839/2013, 4 de noviembre -grabación en vídeo de actos de abuso sexual mientras la víctima se hallaba bajo los efectos de la ingesta previa de marihuana y hachís-; o la STS 289/2013, 13 de marzo -grabación de imágenes de la víctima manteniendo relaciones sexuales, con el fin de utilizar aquéllas como chantaje-.

En consecuencia, desde la perspectiva del juicio de tipicidad, han de ser rechazadas las alegaciones que sugieren un error en la calificación jurídico de los hechos declarados probados.

B) El recurrente denuncia la indebida aplicación de los artículos 183.1 , 74 y 197 del Código Penal , por entender que en modo alguno han quedado acreditados los abusos sexuales ni la revelación de secretos. Asimismo, considera que en atención a la pericial efectuada por el psicólogo, queda constatado que su personalidad presenta características de baja capacidad cognitiva y de interrelación social, dependiente emocional y socialmente de su abuela, personalidad que hace que sea improbable que tome iniciativas de carácter sexual respecto a la misma, que como mucho podría haber seguido la corriente a ésta, pero siempre sin tener conciencia el recurrente de que estaba cometiendo un acto de abuso sexual. Por todo ello, considera que debía de apreciarse la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal , o en todo caso la atenuante muy cualificada del artículo 21.1 del mismo texto legal .

C) El cauce casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1170/2006, de 24-11 ; 455/2007, de 19-5 ; 258/2007, de 19-7 ; 939/2008, de 26-12 ; 90/2009, de 3-2 ; 983/2009, de 21-9 ; y 914/2009, de 24-9 , entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de atenuaciones de la responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo).

D) El motivo ha de inadmitirse. Se formula al margen de los hechos declarados probados, cuyo sentido ha de respetarse dado el cauce casacional empleado. La calificación legal efectuada por la sentencia recurrida resulta correcta, por cuanto se constata que el recurrente, en un periodo de ocho meses, hizo objeto a la menor de diversos tocamientos, unas veces en los pechos y otras veces en la zona genital. Actos que reflejan un inequívoco carácter sexual, el recurrente realizó los hechos sin que existiera otro motivo que la obtención de una satisfacción sexual, llegando a tener contacto físico con ella. Asimismo, es ajustada a derecho la calificación de su comportamiento como constitutivo de un delito continuado; consta en los hechos probados que durante un periodo de ocho meses, realizó distintos actos -tocamientos por los pechos y la zona genital de la menor-, siendo la víctima siempre la misma, y aprovechándose de las mismas circunstancias: cuando se encontraba en su habitación.

Tal y como califica la Sala, el comportamiento del recurrente, consistente en tomar fotografías a la menor cuando se encontraba en su dormitorio, es constitutivo de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, en atención a la vulneración que tales fotografías suponen de la intimidad de la misma.

E) En cuanto a la eximente solicitada, el recurrente, de nuevo, se aparta de los hechos declarados probados, en los que no se recogen los presupuestos para su apreciación. Ausencia que no es arbitraria, no existe en las actuaciones prueba alguna que acredite que el recurrente al tiempo de cometer la infracción penal padecía una anomalía o alteración psíquica que le impidiera comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. Obra un informe psicológico, ratificado en el acto del juicio, en el que se ponen de manifiesto una serie de características de su personalidad, pero las mismas no determinan la existencia de una anomalía o alteración psíquica.

En consecuencia procede la inadmisión del motivo ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Denuncia que la no apreciación de la eximente o atenuante muy cualificada de anomalía o alteración psíquica entra en contradicción con el informe pericial psicológico obrante en los folios 406-407.

B) La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia. Como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849.2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos ( SSTS 458/2015, 9 de junio ; 299/2004, 4 de marzo y 417/2004, 29 de marzo , entre otras).

C) El recurrente considera, a partir del informe pericial, en el que se afirma que posee una baja capacidad cognitiva y de interrelación social, que ello le impidió entender que cualquier relación con la menor fuera un abuso sexual. Sin embargo, no designa particulares del documento de los que se desprenda que, cuando cometió los hechos, padecía una enfermedad o anomalía psíquica. Además, el documento carece de la literalidad pretendida; refiere una serie de características de la personalidad del recurrente, pero en ningún momento se afirma que las mismas supongan una anulación o disminución significativa de las capacidades cognitivas y volitivas.

Ante estas circunstancias no cabe sino rechazar el error de hecho, por cuanto se pretende, mediante la cita del documento invocado, una nueva interpretación acorde a sus intereses que excede de las posibilidades contempladas en el cauce del artículo 849.2 de la LECRIM . La valoración efectuada por la Sala, tal y como hemos examinado anteriormente, es ajustada a los parámetros de la racionalidad y motivación exigibles.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la LECrim .

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

Fallo

Que debemos declarary declaramos NO HABER LUGARal recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Jose Ángel contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2014, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida , en la causa seguida por un delito continuado de abusos sexuales sobre menores y un delito de descubrimiento y revelación de secretos y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.