Sentencia Penal Nº 445/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 80/2015 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 80/2015

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 7 BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 2016/2014

SENTENCIA NÚM. 445/2016

Magistrados:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Francesc Abellanet Guillot

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa Procedimiento abreviado núm. 80/2015, procedente del Juzgado de Instrucción 7 de Barcelona, seguida por delito contra la salud pública, contra Elias , con NIE NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 /1977 en Colombia, hijo de Hernan y de Carmela , con domicilio en c. DIRECCION000 , NUM002 , NUM003 - NUM004 de Barcelona; y contra Narciso , con NIE NUM005 , mayor de edad, nacido el NUM006 /1971 en Cartago (Colombia), hijo de Severino y de Lorenza , con domicilio en c. DIRECCION001 , NUM007 NUM008 . NUM009 de Barcelona.

Han sido partes el acusado Elias , representado por la procuradora Carmen Rami Villar, y defendido por el letrado Jose Luis Bravo García, el acusado Narciso , representado por el procurador Albert Ramentol Noria y defendido por la letrada Ofelia Amor Cervera; y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Joan Francesc Uría Martínez .

Barcelona, once de mayo de dos mil dieciséis.

Antecedentes

Primero.En la fase intermedia de esta causa, instruida por el Juzgado de instrucción núm. 1 de Barcelona con el núm. 2016/2014 de diligencias previas, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Elias y Narciso , como autores responsables de un delito contra la salud pública relacionado con sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal (en adelante CP), concurriendo en el segundo acusado la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP , interesando la imposición a los mismos de las costas procesales y de las penas siguientes: al primero, 4 años y 11 meses de prisión y multa de 5000 euros, con 10 días de arresto en caso de impago, y al segundo, 6 años de prisión y multa de 5000 euros, con 10 días de arresto en caso de impago; solicitó también el decomiso de la sustancia intervenida.

Segundo.En trámite de calificación provisional, las defensas interesaron la libre absolución sus respectivos defendidos.

Tercero.En el juicio oral, tras la práctica de la prueba y en trámite de conclusiones, acusación pública y defensas elevaron a definitivas sus respectivas calificaciones provisionales, si bien la defensa de Elias introdujo una calificación subsidiaria, aunque la denominó alternativa, consistente en considerar los hechos incursos en el subtipo atenuado del artículo 638 CP , propugnar concurrente la circunstancia eximente incompleta o atenuante más cualificada de drogadicción y trastorno mental del artículo 21.1ª CP en relación con el artículo 20.2ª CP , i solicitar las penas de 9 meses de prisión y multa en la mínima extensión.

Elias , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Narciso , mayor de edad y ejecutoriamente condenado a las penas de 3 años y 9 meses de prisión y multa de 50.122 euros, por delito de tráfico de drogas, en sentencia firme el 5 de marzo de 3013, sobre las 16:45 horas del día 2 de mayo de 2014 entraron juntos en la estación Sagrada Familia de la línea 5 del Ferrocarril Metropolitano de Barcelona, cuando eran seguidos por agentes no uniformados de la Guardia Urbana de esta ciudad, quienes sospechaban que pudieran dedicarse a perpetrar hurtos, actividad delictiva frecuente en la zona, muy frecuentada por turistas. Como quiera que uno de aquellos pasó los tornos de acceso a los andenes sin validar el correspondiente billete, los agentes los detuvieron, interviniendo en poder de Narciso tres terminales de telefonía móvil que poco después le fueron devueltos, y en poder de Elias dos envoltorios plásticos, uno de los cuales contenía 50.1 gramos de cocaína con un grado de riqueza del 48%, resultando 24 gramos de cocaína base, y el otro envoltorio contenía 20.1 gramos de cocaína con un grado de riqueza del 15%, resultando 3 gramos de cocaína base.

La cocaína, que en el mercado ilícito alcanzaba un valor aproximado de 60 euros el gramo, la tenía Elias para su entrega a terceros.

Elias tenía diagnosticados trastorno psicótico, que no ha requerido ingresos psiquiátricos, y trastorno por dependencia a cannabis y cocaína, y al tiempo de los hechos no presentaba alteración psíquica de ningún tipo, aunque por entonces era consumidor habitual de cocaína.

Fundamentos

Primero.Los hechos declarados probados con constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 CP , del que es autor el acusado Elias .

El debate que las partes han planteado no guarda relación ni con la cantidad ni con la calidad de la sustancia intervenida en poder de ese acusado, sobre lo que la prueba es irrefutable, al punto que él mismo ha reconocido la tenencia de la droga, cuya composición, peso y riqueza, está acreditada por la prueba pericial toxicológica realizada por técnicos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 79 y 80), que no ha sido objeto de impugnación. Tampoco han discutido las partes, obviamente, la tenencia de la droga por el acusado en poder del cual fue encontrada y que él mismo reconoció llevaba consigo. Y no se ha hecho cuestión de la inclusión de la cocaína entre las sustancias que el artículo 368 CP califica como causantes de grave daño a la salud, cuestión pacífica en la doctrina, como recuerdan los recientes AATS 469/2016 y 558/2016 , como tampoco se ha hecho cuestión del valor de la droga, determinado en consideración a la Comunicación de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes sobre valor medio de las diversas drogas en el mercado ilícito el primer semestre 2014 (56.75 euros el gramo de cocaína con una pureza del 39%).

Lo que está en debate es, de un lado, la prueba del destino de la droga aprehendida en poder de Elias , y, de otro lado, la participación del acusado Narciso en la actividad relacionada con la droga.

Segundo.Comenzando por esto último, y con independencia del destino que el tenedor de la droga tuviera previsto dar a la misma, lo cierto es que no hay prueba alguna que permita vincular a Narciso con la droga que él no portaba, porque el único dato que lo relaciona con la sustancia es que iba en compañía de su portador desde que salió de un establecimiento de la cadena 'Starbucks' próximo a la estación de metro en la que ambos se introdujeron, y si llamaron la atención de agentes de la policía local durante ese breve recorrido no fue por trabar contactos o realizar actos sospechosos de manipular o traficar con droga, sino porque, como declaró uno de los agentes en el plenario, podían ser amigos de lo ajeno e ir al acecho de los múltiples turistas que visitan la Sagrada Familia.

Por consiguiente, respecto de este acusado procede dictar sentencia absolutoria.

Tercero.Respecto del destino de la droga poseída por el coacusado Elias son dos las cuestiones suscitadas. La primera, determinar si hay razones que justifiquen considerar que la tenencia estaba preordenada al tráfico. Y la segunda, para el supuesto de respuesta afirmativa a la primera cuestión, determinar si es de aplicación el subtipo atenuado contemplado en el párrafo segundo del artículo 368 CP .

Antes de entrar en ese debate es necesario, toda vez que no pude dejar de tener influencia en el mismo, examinar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal predicada por la defensa en sus conclusiones subsidiarias.

La defensa sostiene que, caso de comisión del delito, concurriría en el acusado la circunstancia eximente incompleta o atenuante muy cualificada de drogadicción y trastorno mental del artículo 21.1ª CP en relación con el artículo 20.2ª CP . El tribunal no puede compartir en absoluto esta opinión, porque la prueba practicada en el juicio oral lo único que ha acreditado sobre la relación del acusado con el consumo de drogas y el trastorno mental alegado es que tenía diagnosticado trastorno por dependencia a cannabis y cocaína, de un lado, y trastorno psicótico, de otro, pero no consta que al tiempo de los hechos, y no antes ni después, tuviera sus facultades superiores, las que afectan a la imputabilidad, negativamente afectadas a causa de dependencia a aquellas sustancias, aún cuando esté acreditado por la analítica de cabello (folios 85 a 87) que el acusado, al tiempo de los hechos, era consumidor habitual de cocaína; como tampoco consta que al tiempo de los hechos sufriera descompensación del trastorno psicótico diagnosticado, de manera que tuviera alterada su capacidad de interpretar la realidad, como para casos de descompensación refiere el informe medicoforense emitido a instancia de la defensa. Es más, en el reconocimiento médico de que fue objeto inmediatamente después de la detención no se le apreció alteración psíquica de ningún tipo (folio 22), y es conocido que para apreciar la circunstancia alegada por la defensa es necesario acreditar no sólo la existencia de un diagnóstico de trastorno por dependencia a cannabis y cocaína, o un consumo habitual de esta sustancia, sino que el efecto de la adicción ha sido de tal intensidad que repercutió morbosamente en el sistema nervioso central, con grave afectación de las facultades psíquicas del sujeto ( STS 288/2006 ), y aún más, como recordó el reciente ATS 526/2016 ,'la simple condición de drogadicto carece de trascendencia atenuatoria ( SSTS de 15-11-2002 y 2-9-2003 )'. Y de igual modo no es suficiente, para apreciar la circunstancia alegada, acreditar la existencia de un diagnóstico de trastorno psicótico, sino que es precisa prueba acreditativa de que, al tiempo de los hechos, y a causa de una descompensación en el trastorno, el acusado sufría una afectación significativa de sus facultades superiores que le impedía la comprensión cabal de los actos que realizaba y/o la acomodación de su conducta a ese conocimiento, y esta prueba es de todo punto inexistente, y no sólo eso, porque como ya hemos dicho, en el reconocimiento médico de que el acusado fue objeto inmediatamente después de la detención no se le apreció alteración psíquica de ningún tipo, como tampoco presentaba alteración en las facultades superiores cuando fue reconocido por el médico forense para la emisión del dictamen propuesto por su defensa.

Cuarto.Una vez constatada la existencia de diagnóstico de trastorno por dependencia a cannabis, pero no de afectación de las facultades superiores del acusado a causa de la dependencia diagnosticada, hemos de examinar la solidez de su alegación de tenencia de la droga exclusivamente para su propio consumo.

Vaya por delante que las alegaciones del acusado sobre el precio que pagó por la droga, los medios de pago y sus consumos resultan inverosímiles. Primero dijo que la había adquirido para consumirla en un mes, pero luego, después de decir que consumía de 3 a 5 gramos al día, lo que de forma evidente no hubiera permitido un mes de consumo, manifestó que la droga adquirida no le hubiera durado ni un mes, y, no obstante una adicción que requería según él tan altos consumos, dejó de consumir sin más a raíz de la detención por los hechos enjuiciados, para evitar que su esposa lo dejara, lo que pudo hacer porque no consumía todos los días, sino sólo cuando podía, lo que no permite explicar razonablemente aquella cuantiosa adquisición de droga, si se tiene en cuenta que ha manifestado que por entonces estaba en paro y sólo percibía subsidio de desempleo, con cuyo subsidio no podía adquirir la droga, que ha dicho adquirir a cambio de una cadena de oro y un reloj de su esposa, dato que sólo él podía acreditar y no ha acreditado, y que sorprende tanto más cuanto que, según los números que ha suministrado (3000 euros el valor de los objetos), habría pagado mucho más de lo que la droga le costaba (30 euros el gramo), aunque al hacérsele ver la diferencia ha corregido el valor de los objetos, diciendo que de segunda mano valían unos 1000 euros, cantidad muy inferior al precio a que según él le vendieron la droga, que ya era muy mucho inferior al precio medio en el mercado ilícito según la Comunicación de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes sobre valor medio de las diversas drogas en el mercado ilícito el primer semestre 2014 (56.75 euros el gramo de cocaína con una pureza del 39%).

Pero hay otro dato muy significativo sobre el destino de la droga que portaba el acusado. El testigo que declaró en el plenario manifestó que este acusado le dijo espontáneamente cuando le hallaron la droga, y no olvidemos que se le seguía por sospecharse que podía dedicarse a hurtar a turistas, no al tráfico de drogas:'yo sólo llevo esto por 2 gramos y 50 euros', manifestación que no dudamos ni mínimamente hiciera el acusado, quien nada dijo al respecto en el interrogatorio, pero en el turno de última palabra debió verse impulsado a dar una interpretación alternativa a esas palabras puestas de manifiesto por el testigo, y manifestó que lo que dijo fue que'podía haber comprado 2 gramos por 50 euros', manifestación que ni venía a cuento, ni se correspondía con el precio de la droga en el mercado ilícito, como ya hemos señalado.

Si a lo anterior añadimos que la cantidad de droga portada por el acusado excedía con mucho a la que la jurisprudencia considera atribuible al acopio de un drogadicto para el consumo propio, no hay duda de la procedencia de atribuir la tenencia a la finalidad de tráfico, siendo en este sentido significativo el ATS 950/2014 , que en un caso con menor cantidad de sustancia y riqueza en cocaína base, estableció que'la cantidad de droga que se le intervino, esto es, 30,9 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 45,65 por ciento, es superior a la que los principios de la experiencia muestran que suele acopiar un consumidor para satisfacer su adicción, procediendo recordar a este respecto que esta Sala ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, criterio fijado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 y seguido por nuestra jurisprudencia (SSTS 551/2009 y 1020/2009 , entre otra muchas)'.

En definitiva, la prueba practicada en el plenario permite afirmar, enervando la presunción de inocencia, que el acusado Elias portaba la cocaína que se le intervino con destino al consumo de terceros, de manera que realizó el tipo penal del delito de tenencia para el tráfico de droga que causa grave daño a la salud.

Y, por lo razonado en el fundamento anterior, en ese acusado no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinto.Llegados a este punto hemos de examinar si la conducta de ese acusado es tributaria del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 CP .

Siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo:'La doctrina establecida por esta Sala en sus sentencias 33/201 de 26 de enero, 482/2011 de 31 de Mayo , 542/2011 de 14 de Junio , 646/2011 de 16 de junio , 1359/2011 de 15 de diciembre , 193/2012 de 22 de marzo , 397/2012 de 25 de mayo , 506/2012 de 11 de junio , 869/2012 de 31 de octubre , 904/2012 de 27 de noviembre y 97/2013 de 14 de febrero , entre otras, respecto del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable'), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional'( STS 270/2013 ).

De esos dos hechos es determinante el primero, al punto que aunque el segundo no se dé'cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable', como dice la misma STS 270/2013 . Y es que, como recuerda la reciente STS 309/2016 , citando la STS 782/2015 :'a) Respecto a la finalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado, la STS 878/2011 de 25 de julio destaca la previsión del tipo privilegiado para supuestos de 'venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La STS 32/2011, de 25 de enero también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adicción a tales sustancias'.

b) Las cantidades de droga objeto del delito se hallarían próximas a la dosis mínima psicoactiva u otras superiores de escasa relevancia, y no 16,28 gramos reducidos a pureza, distribuidos en 12 papelinas. Sobre este punto se cita la STS 1049/2011 de 18 de octubre y subraya que la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoativa, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa'.

Por consiguiente, lo que hemos de determinar es si la cantidad de droga que portaba el acusado (50.1 gramos de cocaína con un grado de riqueza del 48% y 20.1 gramos de cocaína con un grado de riqueza del 15%, resultando un total de 27 gramos de cocaína base) tiene o no cabida en el ámbito del subtipo atenuado, dando por sentado que no habrían de ser las cualidades personales las que impidieran la aplicación de dicho subtipo (carencia de antecedentes penales, trastorno psicótico y consumo habitual de cocaína). La respuesta, a la vista de las cantidades de cocaína consideradas por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, ha de ser negativa.

Efectivamente, la repetida STS 270/2013 recoge en su fundamento noveno, diversas sentencias al respecto:'En la STS 49/2012, también de 2 de febrero , se aprecia la aplicación del art. 368.2º en un supuesto de 'venta de una papelina y aprehensión de cinco más', con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al 39'6% de pureza (peso neto 0'576 gramos).

En la STS 52/2012, también de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína y un porcentaje de pureza del 32'40% (1,134 gramos de peso neto).

En la STS 30/2012, de 23 de enero , se aplica el art. 368 2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una riqueza del 24'55%, es decir 1'48 gramos de cocaína en peso neto, y en la STS 387/2012, de 25 de mayo , en un caso de 4,30 gramos de cocaína, con una pureza del 26,9 % (1,156 gramos netos).

En la STS 94/2013, de 14 de febrero , se aplica la escasa entidad en un caso de ocupación de 0,43 gramos de cocaína al 36,4%, equivalente a 0,1562 gramos netos, pese a lo duplicidad de antecedentes penales por este delito.

En la STS 26/2013, de 23 de enero , se aplica la escasa entidad en un caso de ocupación de 0,59 gramos netos de cocaína.

En la STS 973/2012, de 18 de diciembre , se aplica la escasa entidad en un caso de ocupación de cuatro papelinas de cocaína con 0,70 gramos netos.

Sin embargo, en la STS 900/2012, de 19 de noviembre , se descarta la posibilidad de aplicar la escasa entidad en un supuesto de venta de 3,57 gramos netos de cocaína, por estimar que podrían servir para preparar más de setenta veces la dosis mínima de pureza establecida por esta Sala Casacional (0,05 gramos de cocaína).'

Es decir, conforme a estas sentencias, 27 gramos netos de cocaína base excede con creces aquellas cantidades de esta sustancia que según el Tribunal Supremo son tributarias de dar lugar, si además concurren circunstancias personales en el culpable que lo justifiquen, al subtipo atenuado previsto en el segundo párrafo del artículo 368 CP .

Sexto.Por lo que respecta a la sanción a imponer, las penas imponibles son las de prisión de 3 a 6 años, y de multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito ( artículo 368, párrafo primero CP ).

En este caso, consideramos que las circunstancias personales atípicas concurrentes en el acusado, a las que hemos hecho referencia en el fundamento anterior (carencia de antecedentes penales, trastorno psicótico y consumo habitual de cocaína), si bien no pueden determinar la aplicación del subtipo atenuando pretendido por la defensa, por las razones antedichas, sí justifican, conforme a la regla 6ª del artículo 66 CP , la imposición de la pena mínima imponible, atendido, además, el hecho de que la cantidad de droga objeto del delito, aunque excesiva para poder aplicar el subtipo atenuado, distaba más aún, y con mucho, de la cantidad a partir de la cual la jurisprudencia entiende que ha de apreciarse el subtipo agravado de notoria importancia, cantidad que, como recordaba el ATS 432/2016 , fijó en 750 gramos de cocaína pura el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001.

Por consiguiente, imponemos las penas de tres años de prisión y la multa solicitada por el Ministerio Fiscal, que es moderada con creces, pues no llega al duplo del valor de la droga, y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago es aún más exigua, ya que supone una cuota diaria de 500 euros, cuando en las multas no proporcionales la cuota que suele imponerse en la práctica forense es de entre 3 y 10 euros diaria.

Séptimo.Los artículos 239 y 240.2, párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal disponen que en las sentencias ha de resolverse sobre el pago de las costas procesales, y que éstas en ningún caso se impondrán al acusado absuelto, estableciendo el artículo 123 CP que las costas se entiende impuestas por la ley al criminalmente responsable de delito. Así las cosas, y como quiera que de las dos personas acusadas una es absuelta y otra condenada, la mitad de las costas procesales causadas, imputable a la acusación contra quien es absuelto, han de declararse de oficio, y la otra mitad imponerse al acusado que resulta condenado.

Fallo

1. Absolvemos libremente a Narciso del delito contra la salud pública del que fue acusado por el Ministerio Fiscal.

2. Condenamos a Elias , como autor del delito contra la salud pública definido en la fundamentación jurídica de esta sentencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión y multa de cinco mil euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

3. Imponemos a Elias el pago de la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia.

4. Declaramos de oficio la otra mitad de dichas costas.

5. Disponemos el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.