Sentencia Penal Nº 445/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1002/2016 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

Sección, n. º 6 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0141094

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1.002/2016

Origen: Juzgado de lo Penal, n. º 37 de Madrid

Procedimiento Abreviado 49/2013

Apelante: D. Carlos

Procuradora: Dña. ANGELA CRISTINA SANTOS ERROZ

Letrada: Dña. ANA LUISA BARQUIN PECHERO

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA N. º 445/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO (Ponente)

En nombre del Rey

En Madrid, a 19 de julio de 2016.

Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas en dicho Tribunal como Rollo de Apelación nº 1002/2016 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por don Carlos contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid en el Juicio Oral nº 49/2013 , siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Juicio Oral antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos:

'Se declara expresamente probado que el acusado, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, sobre las 18:30 horas del día 27 de junio de 2012 se encontraba en la confluencia de las calles Paseo del Rey e Irún, en compañía de Dña. Raimunda .

En la fecha del hecho, el acusado era conocedor de que estaban en vigor unas medidas cautelares penales adoptadas por auto de fecha 22 de junio de 2007 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 4 de Madrid que le prohibían aproximarse a menos de quinientos metros de Dña. Raimunda y comunicarse con ella.'

Siendo su fallo del tenor literal siguiente:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Carlos como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal , a las penas de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; todo ello, con imposición al acusado de las costas procesales devengadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora doña Ángela Santos Erroz, en representación de don Carlos ; y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el MINISTERIO FISCAL; remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.

TERCERO.-En fecha 29 de junio de 2016 tuvieron entrada las actuaciones de la primera instancia en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, formándose el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación del recurso el día 18 de julio de 2016.

CUARTO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

El apartado de hechos probados de la sentencia recurrida se modifica parcialmente en el sentido de añadir el siguiente párrafo:

'En la tramitación de la presente causa, el Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid dictó auto de 14 de noviembre de 2013 por el que resolvió sobre la admisión de las pruebas para el juicio oral, acordándose también que las actuaciones pasaran al Secretario Judicial para que se procediera al señalamiento del juicio oral; siendo la siguiente actuación judicial la diligencia de ordenación de 5 de febrero de 2016 por la que se dispuso la reiteración a la Dirección General de Policía del oficio de 16 de septiembre de 2013 por el que se interesaba la averiguación de paradero del acusado.'

Fundamentos

PRIMERO.-En síntesis, en el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en la primera instancia de la presente causa se viene a alegar que no ha quedado probado que el acusado fuese el autor de los hechos por los que se le condena; que la orden de alejamiento se dictó el 22 de junio de 2007, y el atestado se refiere a un hecho puntual acaecido cinco años después; habiendo sido calificados los hechos por la acusación en noviembre de 2012, remitiéndose las actuaciones al Juzgado de lo Penal el 14 de noviembre de 2013 , y se acordó el señalamiento para el juicio oral por diligencia de 17 de marzo de 2016, por lo que concurre la atenuante de dilaciones indebidas; que la testigo-perjudicada no compareció al acto de la vista a pesar de estar debidamente citada, por lo que queda probado que daba su consentimiento a encontrarse libremente en compañía del acusado, acreditándose así también por las declaraciones de los policías, al manifestar que el acusado se encontraba con una mujer, que podría ser su expareja; que en las medidas cautelares el consentimiento de la víctima excluye el delito; y que el simple incumplimiento puntual de la medida no es constitutiva de delito.

SEGUNDO.-En síntesis, en la sentencia recurrida se declara probado que el acusado se encontraba en compañía de Raimunda existiendo una medida cautelar acordada judicialmente por la que el acusado tenía prohibido aproximarse a Raimunda . Y tales hechos resultan probados por el testimonio del auto acordando dicha medida cautelar que obra a los folios 61 y siguientes de las diligencias previas y por las declaraciones testificales en el acto del juicio oral de los policías nacionales, que acreditaron directamente que el acusado y Raimunda se encontraban juntos, llegando incluso el propio acusado a reconocer tal hecho en su declaración en el acto del juicio oral. Por lo que no se aprecia error ninguno en la sentencia al declarar probados los concretos hechos por los que se condena al acusado en dicha sentencia.

TERCERO.-La existencia o inexistencia de consentimiento por parte de Raimunda para que el acusado se le hubiera acercado, es un hecho irrelevante para los efectos de considerar cometido el delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que el acusado viene condenado en la sentencia recurrida.

A tales efectos es de reproducir aquí la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2015 , en la que se expresa lo siguiente:

'...No habiéndose formalizado el tercero de los motivos hemos de pasar al examen del cuarto que discurre por igual senda casacional: el art. 849.1º LECrim . Se considera mal aplicado el art. 468.2 CP por cuanto el quebrantamiento de la medida de prohibición de aproximación se habría llevado a cabo no solo con la anuencia de la víctima sino a iniciativa suya.

Se trataba de una medida cautelar decretada judicialmente. El bien jurídico protegido no es ni en exclusiva ni siquiera de forma predominante la tutela de la víctima, sino la efectividad de las resoluciones judiciales, el respeto y vigencia de las decisiones jurisdiccionales. Su cumplimiento no queda a merced de la víctima; no pueden ser privatizadas o desoficializadas. Eso no significa que no podamos encontrar algún supuesto en que ante una clara iniciativa de la persona tutelada por la prohibición no fácilmente eludible por el condenado o encausado que se limita a una actitud pasiva, podamos entender que no surge responsabilidad penal por no existir acción u omisión atribuible a él directa y causalmente. Podríamos explorar esa faceta e indagar por esa línea si la actitud del recurrente se hubiese limitado a dejar que el hijo de ambos subiese a su domicilio llevado por su madre y luego permitir su recogida. Pero del hecho probado se desprende una conducta que va mucho más lejos: el acusado provoca la permanencia de la mujer en su vivienda, reteniéndola y sometiéndola a una agresión. Con ello estaba no solo realizando una acción contra la libertad sexual, sino también lesionando otro bien penalmente tutelado: despreciando la orden judicial consistente en la prohibición de acercarse a su cónyuge. No necesitamos para llegar a esa conclusión acudir al seguimiento posterior al suceso que hizo de la víctima, dato que se recoge no en el factumsino en el fundamento jurídico y al que el Fiscal sí aludía. Esa desubicación sistemática lo inhabilita como hipotético hecho probado

Esta conclusión aparece respaldada por una nutrida jurisprudencia que el Fiscal se preocupa de evocar en su documentado dictamen.

La STS 1156/2005, de 26 de septiembre concluyó con un pronunciamiento absolutorio al interpretar que la reanudación de la convivencia de forma voluntaria acredita de forma fehaciente la no necesidad de la protección y por ello supone el decaimiento de la medida de forma definitiva.

En los años siguientes la jurisprudencia diferenció según se tratase de medida cautelar o de pena ( STS 69/2006, de 20 de enero ). Las SSTS 10/2007 de 19 de enero y 775/2007 de 28 de septiembre comenzaron a cuestionar la disponibilidad por parte de la víctima de los bienes jurídicos que la norma trata de proteger. El 25 de noviembre de 2008 el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo aprobó como acuerdo la siguiente conclusión «el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del Artículo 468 C.P ». Se excluye, por tanto, toda eficacia del consentimiento, expreso o tácito, otorgado por la víctima, para la reanudación de los encuentros o de la convivencia. Tal criterio afloró en la STS 20/2009 de 29 de enero , que proclama la irrelevancia absoluta del consentimiento prestado por la víctima a la reanudación de la convivencia, independientemente de las condiciones en las que el mismo fue emitido.

Posteriores resoluciones ( SSTS 39/2009 de 29 de enero , 172/2009 de 24 de febrero , 349/2009, de 30 de marzo y otras) reproducen el Acuerdo, sin distinguirse entre quebrantamiento de medida y de pena. Les dispensa idénticas consecuencias: el incumplimiento de la resolución judicial (auto o sentencia) que acuerda la medida o pena de prohibición de aproximación a la víctima supone la comisión del delito previsto en el art. 468.2 CP . Otro entendimiento disolvería los principios de legalidad y seguridad jurídica. El cumplimiento no puede reposar en el arbitrio de las personas afectadas. Frente al interés de la víctima y el agresor en reanudar la convivencia, se encuentra el interés del Estado no solo en proteger a la víctima cuando se encuentra en una situación de riesgo sino en que las resoluciones judiciales se cumplan, y sean eficaces.

La STS 755/2009, de 13 de julio dirá además: «...nos enseña que los consentimientos se prestan en un marco intimidatorio innegable, en el que la ex pareja se conoce demasiado bien y utiliza para lograr la aceptación del otro artimañas engañosas, cuando no el recursos a sentimientos fingidos o falsas promesas». Y a continuación: «el derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor». Son una muestra de las peculiaridades que presenta el tratamiento del delito de quebrantamiento de pena o medida cautelar relativo a la violencia doméstica y de género, que acertadamente describe la STS 1065/2010 de 26 de noviembre cuando expresa que: «la pérdida de autoestima por parte de la mujer, que es consustancial a los episodios prolongados de violencia doméstica, puede provocar en el órgano judicial el irreparable error de convertir lo que no es sino la expresión patológica de un síndrome de anulación personal, en una fuente legitimante que lleve a la equivocación de anular las barreras alzadas para la protección de la propia víctima, sumiendo a éste de nuevo en la situación de riesgo que trataba de evitarse».

Las SSTS 14/2010 de 28 de enero , 61/2010 de 28 de enero , 60/2010 de 29 de enero , 268/2010 de 26 de febrero , 474/2010 de 17 de mayo , 902/2010 de 21 de octubre , 117/2010, de 24 de noviembre , 1065/2010 de 26 de noviembre , 9/2011 de 31 de enero , 126/2011 de 31 de enero , 192/2011 de 18 de marzo , 260/2011 de 6 de abril ), 1010/2012 de 12 de diciembre , insisten en esa línea.'

En consecuencia, y siguiendo el criterio jurisprudencial que se acaba de reproducir, aún en el caso de que Raimunda hubiera consentido que el acusado se le acercara, el delito de quebrantamiento de condena seguiría existiendo.

CUARTO.-Se condena al acusado en la sentencia recurrida como autor de un delito del art. 468.2 del Código Penal . En dicho precepto se tipifica penalmente, en lo que aquí interesa, el quebrantamiento de una medida cautelar de las impuestas en los procesos que se especifican en el indicado precepto. No se exige en el precepto como requisito del tipo que la medida se quebrante en diversas ocasiones, cumpliéndose con los requisitos de tipicidad del delito con que el quebrantamiento tenga lugar una sola vez. Por lo que no puede compartirse la tesis de la parte recurrente referida a que un único quebrantamiento no es constitutivo del indicado delito.

QUINTO.-Del examen de las actuaciones resulta que el Juzgado de lo Penal dictó auto de 14 de noviembre de 2013 por el que resolvió sobre la admisión de las pruebas para el juicio oral, acordándose también que las actuaciones pasaran al Secretario Judicial para que se procediera al señalamiento del juicio oral; siendo la siguiente actuación judicial la diligencia de ordenación de 5 de febrero de 2016 por la que se dispuso la reiteración a la Dirección General de Policía del oficio de 16 de septiembre de 2013 por el que se interesaba la averiguación de paradero del acusado. Constituyendo tal paralización de las actuaciones un supuesto claro de atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal , pues se trata de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, que no guarda proporción con la complejidad de la causa, y sin que la dilación pueda atribuirse al propio inculpado ya que no tuvo intervención ni responsabilidad ninguna en que el Juzgado de lo Penal tardara tanto tiempo en reiterar el oficio para su localización.

Ahora bien, en la sentencia recurrida se ha impuesto al acusado la pena legal mínima. Y la concurrencia de una circunstancia atenuante implica que la pena correspondiente en abstracto al delito cometido se individualice dentro de su mitad inferior, al disponerlo así el art. 66 del Código Penal . Por ello, la revocación parcial de la sentencia recurrida para declarar la concurrencia de la indicada atenuante no tiene repercusión en la pena impuesta en dicha sentencia.

SEXTO.-Las costas del recurso se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en la parte recurrente y al apreciarse parcialmente el mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Carlos contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid en el Juicio Oral nº 49/2013 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de declarar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, y se confirman y mantienen el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y efectos.

Contra la presente sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.