Sentencia Penal Nº 445/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 8887/2016 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

APELACIÓN ROLLO Nº 8887/2016

JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE SEVILLA

JUICIO PENAL Nº 191/2014

SENTENCIA Nº 445/ 2.016

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente

MAGISTRADAS:

MARÍA DEL PILAR LLORENTE VARA

ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES

En la Ciudad de Sevilla a veinte de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral seguidos en el Juzgado de lo Penal número 8, que tiene su origen en el Procedimiento de Abreviado 2016/2012 del Juzgado de Instrucción nº 16 de Sevilla, por un delito de robo, siendo recurrente Lucio , representado por la Procuradora Dª Marta Muñoz Martínez, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal. Ha sido designado ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 11 de mayo de 2016 cuyo fallo es como sigue: 'Debo condenar y condeno a Lucio como autor responsable de un delito de robo con intimidación con uso de arma de los artículos 242.1 y 3 del cp , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del cp muy cualificadas, a la pena de prisión de un año y ocho meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de duración de la condena, con imposición de las costas causadas. Asimismo, deberá indemnizar a Silvio en la cantidad de 172,15 euros. Se abonará a la condena impuesta el tiempo que el reo ha permanecido en prisión provisional...'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal de Lucio , que fue admitido.

Remitidos los autos a esta Audiencia, procede dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada:

'... El día 2 de agosto de 2012, sobre las 6.55 horas, el acusado acudió a la calla Santa María de Gracia de la localidad de Camas, donde se encontraba el Kiosko propiedad de Marcelina y que regenta su marido Silvio , el cual había abierto el negocio a las 5.45 horas y, con ánimo de obtener un beneficio ilícito y aprovechando que Silvio se había acercado a un bar próximo a entregar la prensa, accedió al referido Kiosko sin que se haya acreditado el procedimiento, y una vez dentro, fue sorprendido por Silvio , exhibiéndole el acusado un destornillador, pudiendo Silvio escapar para pedir auxilio, dándose a la fuga el acusado llevándose del KiosKo un DVD valorado en 92,15 euros y 80 euros en efectivo. El acusado está privado de libertad desde el día 21 hasta el 29 de agosto de 2012. El procedimiento, pese a que el escrito de acusación es de 2013, no se ha celebrado hasta el presente año sin que conste que ello haya sido debido a causa del acusado...'.

Fundamentos

PRIMERO.-Sin cuestionar el recurrente Lucio el relato de hechos declarados probados alega que en la sentencia dictada no se da respuesta a la petición efectuada con carácter subsidiario de que se aplicará el párrafo cuarto del artículo 242 del Código Penal , por lo que adolece del vicio de incongruencia, siendo un motivo de nulidad al vulnerarse su derecho a la tutela judicial efectiva.

Como se refiere en la STS 490/2016, de 7 de junio , la denominada incongruencia omisiva '... presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas. Así, en la Sentencia de esta Sala 2026/2002, de 2 de diciembre se declara que la llamada 'incongruencia omisiva' o 'fallo corto' constituye un 'vicio in iudicando' que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este 'vicio in iudicando', las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero , 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio ).

De acuerdo con lo expuesto, el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno. Por otra parte, no será ocioso recordar que, como señalan las S.TC. 58/1996, de 15 de abril y 11-2-97, la jurisprudencia constitucional ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SS.TC. 95/1990 , 128/1992 , 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 y 58/1996 ). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita...'.

Teniendo en cuenta lo expuesto entendemos que si concurre el vicio de incongruencia omisiva alegado al haberse formulado en tiempo y forma la pretensión, en cuanto planteada en el trámite de conclusiones definitivas, '...y subsidiariamente para el caso que se estime ilícita la conducta se aplicará el párrafo cuarto del artículo 242 solicitando se rebaje la pena a la inferior en grado...', después de una previa modificación por parte del Ministerio Fiscal de las efectuadas en su inicial escrito de acusación, siendo una pretensión jurídica '... y no sobre extremos de hecho...', que no puede entenderse rechazada con total claridad de forma implícita a la vista del relato de hechos declarados probados sin atender algunas de las precisiones introducidas por el Ministerio Fiscal respecto a los referidos en el escrito de acusación, por lo que procede declarar la nulidad parcial de la sentencia, dejando inalterables los Fundamentos Jurídicos y pronunciamientos que no se verían afectados por la cuestión no resuelta, para que en una nueva sentencia dictada por la Magistrada se pronuncie sobre la misma y resuelva lo que estime procedente.

SEGUNDO.-Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por Lucio contra la sentencia dictada el día 11 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo Penal número 8 en el sentido de acordar la nulidad de la misma en los términos antes mencionados para que la Magistrada se pronuncie sobre la cuestión jurídica planteada por el recurrente.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y verificado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este Rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó. Doy fe