Sentencia Penal Nº 445/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 272/2017 de 12 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 445/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS:
MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
JUAN JOSE PARRA CALDERON
JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE DIRECCION000
APELACIÓN ROLLO NÚM. 272/2017
JUICIO RAPIDO NÚM. 320/2016
En la ciudad de Cádiz a doce de diciembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los
Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de
Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por
la representación de Cosme . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE DIRECCION000 , dictó sentencia el día 04/11/2016 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo condenar y condeno a Cosme como autor responsable de un delito continuado de amenazas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por plazo de 2 años, prohibición de aproximarse a menos de 200 metros a Petra , su domicilio, lugar de trabajo y sitios que frecuente, por plazo de 2 años, y prohibición de comunicarse, por cualquier medio, con Petra , por plazo de 2 años.

Que debo condenar y condeno a Cosme como autor responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por plazo de 2 años, prohibición de aproximarse a menos de 200 metros a Petra , su domicilio, lugar de trabajo y sitios que frecuente, por plazo de 2 años, y prohibición de comunicarse, por cualquier medio, con Petra , por plazo de 2 años.

Que debo condenar y condeno a Cosme como autor responsable de un delito continuado de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153.2 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por plazo de 2 años, prohibición de aproximarse a menos de 200 metros a Celestina , su domicilio, lugar de trabajo, en su caso, y sitios que frecuente, por plazo de 2 años, y prohibición de comunicarse, por cualquier medio, con Celestina , por plazo de 2 años'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Cosme y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. JUAN JOSE PARRA CALDERON, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, ' El acusado, Cosme , está casado con Petra , teniendo dos hijos en común, de 18 y 9 años de edad.

Sin que conste la fecha exacta, si bien desde hace ya varios meses, el acusado le dice a Petra que 'le va a joder la vida' y 'que va a llevarse a su hija menor'. Asimismo, en presencia de los hijos, y con la intención de infundir temor en su ánimo en caso de posible denuncia, le dice 'como me metan en prisión, cuando salga te mato'.

En fecha no exactamente determinada del mes de enero del presente año 2016, tras una discusión con Petra , y mientras estaban en el que ha sido domicilio familiar, sito en C/ DIRECCION001 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de DIRECCION000 , el acusado comenzó a propinar golpes en el cuerpo y tirones de pelo a Petra , en presencia de los hijos menores. En esa situación el hijo mayor, Luis Andrés , se interpuso para evitar que continuara agrediéndola, el acusado se dirigió a otra dependencia del domicilio, regresó de inmediato y con un cuchillo de cocina amenazó a Petra con matarla, colocándose Luis Andrés nuevamente delante de su madre.

El 25 de septiembre de 2016, el acusado llegó al domicilio familiar en horas de madrugada. Discutió con Petra , exigiéndole que se marchara de la casa, pidiéndole esta que le dejara unos días para averiguar una vivienda, terminando el acusado por propinar empujones a Petra y por arrastrar a la hija menor, Celestina , hasta la puerta del ascensor.

No consta que Petra y Celestina sufrieran heridas a consecuencia de los hechos declarados probados'.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de fecha 4-11-2016 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de DIRECCION000 en la que se condena al recurrente DON Cosme como autor de un delito continuado de amenazas leves del artículo 171. 4 y 5 del CP en el ámbito de la violencia de género a la pena de 9 meses de prisión y accesorias legales, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y prohibición de aproximación a la perjudicada Doña Petra , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquiera que frecuente o en el que previamente se encuentre a menos de 200 metros o de comunicarse con ella por cualquier medio durante 2 años; como autor de un delito de malos tratos de obra en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 y 3 del CP a la pena de 9 meses de prisión y accesorias legales, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y prohibición de aproximación a la perjudicada Doña Petra , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquiera que frecuente o en el que previamente se encuentre a menos de 200 metros o de comunicarse con ella por cualquier medio durante 2 años; y como autor de un delito continuado de malos tratos de obra en el ámbito doméstico del artículo 153.2 y 3 del CP a la pena de 9 meses de prisión y accesorias legales, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y prohibición de aproximación a la perjudicada Doña Celestina , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquiera que frecuente o en el que previamente se encuentre a menos de 200 metros o de comunicarse con ella por cualquier medio durante 2 años; se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación del condenado citado alegando ausencia de pruebas incriminatorias suficientes para enervar la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba al basarse en testimonios contradictorios con versiones de la acusación sin consistencia alguna; no existe prueba alguna de la continuidad de las amenazas, al tratarse de hechos no concretados en el tiempo y sin prueba alguna pensando el recurrente que la denuncia es falsa porque él no se quiere divorciar concurriendo un ánimo espurio pues la denunciante quiere evitar marcharse a vivir a Marruecos; no existe prueba de ninguna agresión, ni vestigios de golpes ni de tirones de pelo ni de nada ni partes médicos, dando versiones distintas en comisaría, en Juzgado y en la vista oral, sin aportar testimonios algunos de vecinos; alega error en el razonamiento lógico deductivo y aunque dice que 'coincide en esencia', significa que, implícitamente admite las contradicciones, las tiene presente aunque el Juez a quo no las valora, vulnerando el principio constitucional de presunción de inocencia sin valorar en conjunto la prueba practicada; error en la calificación de los hechos respecto al menor, pues no es un delito continuado y se le condena como tal, pues solo existe el hecho del menor Celestina ; error en el razonamiento lógico deductivo derivado de los supuestos hechos probados respecto a lo manifestado por los testigos, por la multitud de contradicciones apreciadas (considera probados los hechos contradichos por las partes: denunciante lo niega, denunciado lo niega, policía niega ver grabación y el hijo manifiesta que le puso el cuchillo a él y que su madre no lo vio), por lo que no existe prueba del uso del cuchillo ni de las amenazas de muerte; error en la tipificación de los delitos de amenazas y malos tratos y graduación de la pena; error de incongruencia en la sentencia.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación, al entender que no cabe negar la realidad o la continuidad en cuanto al delito de amenazas por el hecho de no haberse precisado de forma exacta las fechas en que las mismas ocurren, pues dichas amenazas se han vertido más de una vez, con frecuencia y lo largo de un periodo de tiempo, ni se puede dar por inexistente el hecho del mes de enero de 2.016 por no precisarse el día; el testimonio de la denunciante e hijo mayor fueron concordes.

La perjudicada no evacuó el traslado conferido.



SEGUNDO .- El recurso no puede prosperar, estando abocado al fracaso y la resolución de instancia debe de ser confirmada íntegramente, salvo en los manifiestos errores apreciados que provocan una estimación parcial sin afectación penológica alguna, en materia del delito continuado de amenazas y del delito continuado de malos tratos de obra respecto al incidente del día 25-9-2017 con la menor Celestina .

La posición privilegiada que el Juez a quo ocupa a la hora de realizar la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, donde realiza tal operación con plena inmediación, hace que resulte aconsejable, el respeto a la misma, salvo en los supuestos excepcionales en que aquella se presente como manifiestamente arbitraria o errónea a la luz de las pruebas practicadas, según quedan documentados en autos.

La pretensión de absolución del acusado condenado en la Instancia no puede realizarse en esta alzada, el TC en Sentencia 167/2002 tiene declarado que, en caso de sentencias condenatorias, si en la apelación no se han practicado nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y contradicción.

No corresponde a la Sala de apelación sustituir la ponderación de la prueba efectuada por el Juez de Instancia por la que hubiere sido la propia a modo de novum iudicium y es que no corresponde a esta segunda instancia, que no ha visto ni oído a quienes de uno u otro modo protagonizaron los hechos, formular juicios de veracidad sobre sus respectivas declaraciones. Esta función compete en exclusiva al Juez de Instancia que presenció la práctica de la prueba testifical en irrepetibles condiciones de inmediación y concentración ( SSTS de 26/4/2000 , 18/7/2012 y 29//1/2005 ), sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter subjetivo, como son las declaraciones de los implicados, denunciante y denunciado y testigos, siendo el Juez de Instancia el único que, por la oralidad, inmediación, concentración y contradicción de la prueba, puede determinar la realidad de lo sucedido, dando mayor o menor veracidad o credibilidad a unos u otros de los declarantes no sólo por lo que digan, sino por la forma de decirlo, expresiones, gestos, dudas, titubeos, etc... y cuantos datos sean necesarios para formar una convicción acerca de la credibilidad o no de los testigos. ( STC 167/2002 de 18 de septiembre , reiterada en las SSTC 197/2.002 , 198/2002 , 212/2002 , 230/2002 y 50/2004 ).

En definitiva, y coincidiendo con lo expresado en la SAP de Cádiz, Sección 8ª de fecha 30/5/2012 , cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( STS 29 de Enero de 1.990 y STC de 5 de Noviembre de 2.001 ).

Así, como indica el Tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, « el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces «a quibus», como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Le y» STS de 31 de enero de 2003 .



TERCERO .- Doctrina que se trae a colación ante la manifestación de que el testimonio de la denunciante Doña Petra y de su hijo mayor Luis Andrés carecen de las características jurisprudencialmente exigidas para constituirse en prueba de cargo con virtualidad para enervar el principio de presunción de inocencia al existir ausencia de verosimilitud en la víctima dadas las múltiples contradicciones apreciadas en sus respectivas declaraciones; pero examinada la grabación la realidad es bien distinta, y la valoración realizada de la prueba en su conjunto es correcta pese a las inconcreciones de las fechas y algunos datos: 1.- Respecto al delito continuado de amenazas leves del artículo 171.4 y 5 y 74 del CP , en el mismo quedarían englobados diversos actos: a.- Varios meses antes de la denuncia (25-9-2016) el acusado le ha venido diciendo a su mujer Petra 'te voy a joder la vida' y 'me voy a llevar a mi hija menor', y en presencia de los dos menores 'como me metan en prisión, cuando salga te mato'.

b.- En enero de 2016, sin poderse precisar el día con exactitud tras los incidentes de maltrato, el acusado exhibió un cuchillo de cocina y amenazó a Petra con matarla en presencia de su hijo Luis Andrés , quien vio el cuchillo y se interpuso en medio de su padre y de su madre.

Discute la Defensa la existencia de la continuidad dada la inconcreción de fechas y la distancia temporal, y en consecuencia, la mala calificación e imposición de la pena, y no deja de tener razón, pero lo contrario le perjudicaría notablemente, primero, porque serían dos delitos de amenazas leves agravadas en el domicilio familiar y en presencia de menores, cuya penalidad básica sería para cada uno de ellos de 9 meses y 1 día de prisión, pero es más, al apreciarse la continuidad de forma indebida (el principio acusatorio vincula también al juzgador a quo y a la Sala), la petición de la pena a imponer es incorrecta porque conforme al artículo 74 del CP sería la mitad superior de la pena en abstracto, esto es, superior a los 9 meses y 1 día de prisión impuestas, de ahí que pese a las alegaciones de incongruencia y de defectos en la imposición de la pena, quien ha resultado realmente beneficiado por dicha imposición y petición incorrecta del Ministerio Fiscal ha sido el propio recurrente.

En cuanto a la valoración de la prueba tras visualidad la grabación de la vista oral dada la escueta valoración probatoria del Juzgador a quo, respecto a estos hechos, tenemos las manifestaciones de la denunciante Petra y su hijo mayor Luis Andrés , y la testifical referencial del Policía Nacional NUM003 respecto al incidente del último maltrato de obra. Cierto es que existen algunas contradicciones, pero en lo esencial coinciden en que la denunciante ha sido amenazada con expresiones dispares durante diversos momentos, con frecuencia y a lo largo de un periodo de tiempo que bien podría centrarse desde Enero a Julio de 2016, y aunque existen inconcreciones de fechas, ello no implica que tales hechos no se hubieren producido, pues de los testimonios de la madre e hijo se revela la existencia de dichas expresiones proferidas por el acusado, te voy a joder la vida, te voy a quitar a la niña y me la voy a llevar, como me metan en la cárcel y salga, luego te mato, y ello sin necesidad de hacer referencia al incidente del cuchillo, que es Maourane quien lo vio y quien se interpone entre su padre y madre para evitar males mayores. Frente a esta mayor verosimilitud de dichos testimonios, carentes de ánimos espurios como pretende la Defensa al no quedar acreditado que todo era una mera denuncia falsa porque el acusado no se quería divorciar o porque la denunciante no quería volver a Marruecos, tratándose meras manifestaciones de descargo sin fuerza probatoria, pese al esfuerzo enfático de la Defensa por intentar varias la valoración judicial realizada en esa profuso y confuso escrito de apelación en la articulación de los diversos motivos esgrimidos.

2.- En cuanto al delito de malos tratos de obra en domicilio familiar y a presencia de menores en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 y 3 del CP (incidente del mes de enero de 2016) donde el acusado tras discutir con Petra le propina golpes varios y tirones de pelo, se acreditan mediante el testimonio de la víctima y de su hijo Luis Andrés , quien tiene una participación activa al colocarse en medio de su padre y madre para evitar la agresión, siendo sus testimonios coincidentes en lo esencial, pese a pequeñas contradicciones dado el lapsus temporal transcurrido, y sin que sea obstáculo alguno para apreciar la verosimilitud de ambos testimonios. Además, el hecho de no existir vestigios de lesiones a través de partes médicos o informes forenses no le restan virtualidad a lo acontecido, siendo la calificación realizada correcta, y la imposición de la pena mínima de 9 meses de prisión, de ahí que ninguna incongruencia o defecto se aprecie.

3.- Por último, respecto al pretendido delito continuado de malos tratos de obra a la menor Celestina y en domicilio familiar en el ámbito doméstico del artículo 152.2 y 3 del CP , si se interrelaciona el párrafo 3º del Fundamento de Derecho Segundo, el párrafo segundo del Fundamento de Derecho Tercero y el Fallo de la sentencia en su párrafo tercero, lo que se ha producido es un mero error al introducir la palabra continuado, pues en ningún momento el Juzgador a quo lo califica así, pues se refiere únicamente al hecho producido sobre la menor Celestina cuando es sacada a la fuerza y en pijama de su domicilio por el acusado, siendo la pena impuesta correcta, pues la mínima en abstracto sería de 7 meses de prisión y 15 días y se le impone 9 meses de prisión, reitero, por debajo de lo que significaría haber apreciado la continuidad aludida, de ahí que ninguna afectación penológica se haya producido. Es más, de haber continuidad sería respecto al maltrato de obra a la denunciante, pues se deja sin valorar los empujones sufridos por la misma al intentar el acusado sacarla de la vivienda. Tales hechos se acreditan mediante el testimonio de la víctima y de su hijo Luis Andrés , siendo sus testimonios coincidentes en lo esencial, pese a pequeñas contradicciones dado el lapsus temporal transcurrido, y sin que sea obstáculo alguno para apreciar la verosimilitud de ambos testimonios. Además, el hecho de no existir vestigios de lesiones a través de partes médicos o informes forenses no le restan virtualidad a lo acontecido, siendo la calificación realizada correcta.

Que en el presente caso el respeto a la inmediación resulta obligado, el Juzgador a quo ha valorado de forma minuciosa la prueba personal consistente en la declaración de la víctima, y de testigos de cargos y referenciales parciales como la del Policía Nacional y del acusado, calificando el Juzgador a quo el testimonio de la denunciante y de su hijo de coherente, claro, creíble y convincente, sin incurrir en contradicciones graves sobre lo ocurrido, por lo que otorga ante estos extremos total verosimilitud al testimonio de la víctima, a quien no se le aprecia ningún ánimo espurio, ni de venganza ni de celos ni económicos ni de nada, frente al testimonio del acusado, alcanzando el Juzgador a quo un razonamiento no arbitrario ni ilógico respecto a los hechos valorados. Examinada la grabación, dicha denunciante ha contestado a las preguntas que se le han formulado de forma rápida, clara y espontánea y contundente, y ello sin atisbarse contradicciones en lo esencial, y sin atisbarse ningún ánimo espurio, frente a las manifestaciones del acusado antes citadas.

En todo caso, el Juzgador a quo ofrece, además, una explicación convincente sobre la prueba, y motivadamente ha optado por la condena, siendo el test de racionalidad coherente sin que se aprecien errores de tal envergadura que llevaran a la Sala a corregir el pronunciamiento realizado (SSTC 162/2002 , 115/2008 y 49/2009 ).

Todo esto nos lleva a concluir que procede desestimar el recurso de apelación contra la sentencia recurrida, salvo en lo manifestado en el párrafo tercero del Fallo donde se debe eliminar la palabra continuado, y ello sin perjuicio de los numerosos defectos apreciados en la petición del Ministerio Fiscal y que fueron aceptados incorrectamente por el Juzgador a quo, que, en síntesis, han beneficiado al condenado.



CUARTO . - Y lo anterior con declaración de las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de DON Cosme contra la Sentencia de fecha 4-11-2016 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de DIRECCION000 , en las actuaciones de las que dimana el presente Rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en lo relativo al Fallo de la sentencia en su párrafo tercero donde se debe eliminar continuado, manteniéndose el resto íntegro de los demás pronunciamientos.

Y con declaración de las costas de oficio.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y acordamos.

MAGISTRADOS EL LETRADO DE LA ADMON DE JUSTICIA