Sentencia Penal Nº 445/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 1084/2018 de 16 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000445/2018
EN NOMBRE DE S.M EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
MAGISTRADOS
Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a 16 de noviembre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen
se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número
302/2017procedentes del Juzgado de lo Penal Número Uno de Zaragoza, Rollo número 1084/2018 seguidas
por un delito de insolvencia punible, contra Efrain , representado por la Procuradora Maria Luisa Hueto Saenz,
y defendido por el Letrado Rafael Ariza Guillen. Ejerce la acusación particular Emiliano , representado por el
Procurador Miguel Angel Cueva Ruesca, y defendido por el Letrado José Enrique Cancer Conesa. Es parte
acusadora pública el MINISTERIO FISCAL y es Ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA
GIL CORREDERA, quien previa deliberación expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - En los citados autos recayó sentencia con fecha 4 de Septiembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo absolver y absuelvo a Efrain libremente y con todos los pronunciamientos favorables del delito de insolvencia punible del que ha sido acusado, declarando de oficio todas las costas causadas en este procedimiento'.



SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.-
PRIMERO.- Ha quedado acreditado y así se declara que en fecha 27 de noviembre de 2014 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Zaragoza en el PA 7/2014 que, entre otros pronunciamientos, condenaba a Efrain como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave a indemnizar a Imanol en 970.757'05 euros.

En el mismo fallo se declaraba la responsabilidad civil directa de dos aseguradoras hasta el límite cada una de 90.000 euros.

Todo ello en relación al accidente sufrido por Imanol el día 21 de octubre de 2009 cuando trabajaba por cuenta de la empresa DIRECCION000 (que giraba con el nombre comercial ' DIRECCION001 '). El trabajador había caído desde una altura de unos 5 metros, produciéndose gravísimas lesiones, siendo en julio de 2011 reconocido en situación de gran invalidez.

La sentencia es firme desde el 25 de marzo de 2015.



SEGUNDO.- El procedimiento penal se había iniciado el 2 de noviembre de 2009 en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Zaragoza, compareciendo Efrain en la causa del 17 de diciembre de 2010 designando Abogado y Procurador para su defensa.

Prestó declaración como imputado el 31-1-2012 y en fecha 17 de junio de 2013 se dictó Auto de apertura de juicio oral contra, entre otras personas, Efrain por un delito de lesiones por imprudencia y delito contra los derechos de los trabajadores.



TERCERO.- Seguida Ejecutoria 114/2015 por el Juzgado de lo Penal nº 2 y consignados 180.000 euros por las aseguradoras, se requirió de pago del resto de la indemnización a Efrain el 10 de junio de 2015, ofreciendo el obligado un pago de 400 euros mensuales y señalando que era titular del 50% de varios inmuebles, que se había solicitado una valoración de los mismos y se estaba a la espera de ella pero que temía no alcanzara con su venta para cubrir el total importe de la deuda.



CUARTO.- Efrain , nacido el NUM000 -1950, cerró su empresa en julio de 2015, pasando a percibir una pensión de jubilación.

El rendimiento neto de su negocio en 2014 según declaración a efectos del IRPF había sido de 47.009'43 euros.

Casado en régimen consorcial aragonés, es copropietario con su mujer de una nave en DIRECCION002 que tienen alquilada desde el 1-10-2015 a su hijo Jacinto , que se dedica también a la actividad de instalaciones eléctricas y que paga una renta de 400 euros mensuales por el alquiler.

Asimismo el matrimonio tiene en propiedad otros inmuebles y vehículos. Dos de ellos, una furgoneta Ford Transit con fecha de matriculación 18-1-2001 y un Peugeot Partner Combi matriculado el 30-11-2001, fueron transferidos a su hijo Jacinto el 29-9-2015 por un precio de 300 euros.

Jacinto ingresa cantidades en la cuenta de sus padres, cuenta sobre la que se ha trabado embargo.



QUINTO.- No constando ningún ingreso voluntario, por Decreto de 9-10-15 se declaró embargada la mitad indivisa de 10 inmuebles sitos en Zaragoza, DIRECCION003 (Tarragona) y DIRECCION004 (Tarragona), dos vehículos y dos remolques (además de los vehículos Ford Transit y Peugeot Partner que en esa fecha ya habían sido transferidos a su hijo), así como los fondos de inversión, cuentas y depósitos bancarios que tuviera en Invercaixa o en cualquier entidad bancaria.



SEXTO.- Efrain tenía a su nombre 140.000 euros en abril de 2010 en un fondo (FC Garantía Renta Fija 21), vendiendo participaciones por importe de 20.000 euros en noviembre de 2011. Los importes correspondientes al resto de las participaciones fueron traspasados a otros fondos, obteniéndose finalmente 10.148'10 euros en abril de 2014, 5.074'42 euros en junio de 2014, 5.075'13 euros en octubre de 2014, 5.074'68 euros en noviembre de 2014, 10.149'25 euros en noviembre de 2014, 10.148'66 euros en diciembre de 2014, 10.142'76 euros en diciembre de 2014, 6.000 euros en mayo de 2015 y 59.877'65 euros en junio de 2015.

Asimismo tenía a su nombre 75.000 euros en febrero de 2010 en un fondo (Cabk RF Corporativa Es Fi), al que incorporó en julio de 2014 la cantidad de 3.000 euros provenientes inicialmente del Fondo FC Garantía Renta Fija 21. Fue vendiendo las participaciones, obteniendo los siguientes importes: 10.026'04 euros en agosto de 2010, 12.029'95 euros en septiembre de 2010, 10.033'65 euros en octubre de 2010, 22.027'55 euros en noviembre de 2010, 10.000 euros en diciembre de 2010, 11.444'58 euros en enero de 2011 y 3.005'05 en julio de 2014.

Los importes obtenidos se ingresaban en la cuenta bancaria, desde la que se pagaban los gastos ordinarios del negocio y del matrimonio y en la que se ingresaba también lo obtenido con el negocio.

SEPTIMO.- El 19 de octubre de 2010 compró 2.362 títulos de Iberdrola por un importe de 14.998'70 euros, que vendió el 26 de mayo de 2014 por un importe de 14.949'05 euros, ingresándose ese dinero en su cuenta. En esas fechas se cargó en la cuenta el coste de adquisición de un vehículo por Efrain por 18.000 euros.

OCTAVO.- De una cuenta en la que Maximiliano figura como primer titular y en la que Efrain iba haciendo ingresos, se efectuó un reintegro de 12.000 euros el 29-11-2011.

De otra cuenta en la que Azucena está como primera titular y en la que Efrain iba haciendo ingresos, se efectuó un reintegro de 12.000 euros el 29-11-2011.

La suma de estos importes fue ingresada ese mismo día en la cuenta de la que era titular Efrain .

Maximiliano y Azucena , menores de edad en esas fechas, son nietos de Efrain , quien el 5-6-2015 transfirió 12.000 euros a cada uno de sus nietos como devolución de aquellas cantidades.

NOVENO.- Por parte de Tesorería General de la Seguridad Social se impuso un recargo en las prestaciones derivadas de ese accidente de trabajo a la empresa Efrain por la responsabilidad empresarial, reclamándosele en noviembre de 2011 un importe de 151.346'82 euros, en septiembre de 2012 se le reclamaron 5.011'88 euros y se le reclamaron también 525'86 euros en concepto de intereses en febrero de 2012.

Efrain , que tenía en esos momentos un saldo en la cuenta del matrimonio de unos 59.000 euros, pidió un préstamo de 99.000 euros que le fue ingresado el 21-12-2011, realizando un pago a la TGSS de 151.346'82 euros el 27-12-2011.

DECIMO.- El 15-10-2010 pagó 10.000 euros al Gobierno de Aragon, sin que conste acreditado el concepto. Al parecer una sanción.

Entregó 4.500 euros a su Letrado en febrero de 2011 como provisión de fondos.

UNDECIMO.- En la Ejecutoria 11472015 Efrain ha ingresado, procedentes de embargos, cantidades que suman 38.522'29 euros hasta el día3 de mayo de 2018.

De los bienes embargados han sido subastados un inmueble y un vehículo, desconociéndose el valor del resto de los bienes cuya mitad indivisa se embargó ni el estado de la ejecución de los mismos'.



TERCERO .- Por el Procurador de los Tribunales Miguel Angel Cueva Ruesca, en representación de Emiliano , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida expresando como motivos de los recursos los que señala en su escrito, y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente a la Magistrada doña MARIA JOSEFA GIL CORREDERA quien previa deliberación expresó el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpuesto recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales Miguel Angel Cueva Ruesca, en representación de Emiliano , se alegan como único motivo, existencia de los elementos subjetivos y objetivos del delito de frustración de la ejecución, se ha acreditado documentalmente el desvío u ocultación de 65.851,77 euros, error en la valoración de la prueba, asi hay tres operaciones, cancelación del préstamo por 21.851,77 euros, en fecha 3/6/2015, farsa devolución del inexistente préstamo de sus nietos a través de sus hijos, y venta de 20.000 euros por el acusado con fecha 25 de septiembre de 2015, es decir con posterioridad al requerimiento de la ejecución, en conclusión los tres supuestos detallados acreditan como el acusado cuyo patrimonio es insuficiente para abonar la responsabilidad civil a constreñido jurídicamente al pago de la misma, carece de justificación alguna que ampare la anticipación del pago de sus prestamos , tanto reales, con el banco, como ficticios con sus nietos o la extracción de fondos con posterioridad a ser requerido, por lo cual debe ser condenado el acusado a reintegrar los 65.871 euros desviados y defraudados, o en su caso, la nulidad de las ventas de fondos realizadas, a escasas fechas antes del requerimiento, por lo que solicita se dicte nueva sentencia, por la que estimando el presente recurso, se revoque la sentencia recurrida, dictando otra por la que se proceda a que sea condenado el acusado como autor de un delito de frustración de la ejecución, con imposición de las penas solicitadas por estas acusaciones, y asunción por el acusado de las responsabilidades civiles detalladas tanto en su momento, como en el cuerpo de este escrito.



SEGUNDO .- Asimismo de conformidad con el párrafo segundo del articulo 792 de la L.E.Crim actual 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.', y este ultimo precepto hace referencia a que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada '.

En nuestro caso la acusación en su recurso alega error en la apreciación de la prueba, pero no solicita la anulación de la sentencia, solo dice que se revoque la sentencia recurrida, dictando otra por la que se proceda a que sea condenado el acusado como autor de un delito de frustración de la ejecución, No obstante en forma alguna en la motivación fáctica de la sentencia, se ha procedido al apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o a la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, y este Tribunal tiene una correcta formación de la convicción fundada como se desprende de la motivación de la sentencia impugnada, así la juez efectúa un relato pormenorizado de los hechos, diciendo textualmente entre otros extremos que ' No constando ningún ingreso voluntario por Decreto de 9/10/2015 se declaró embargada la mitad indivisa de 10 inmuebles sitos en Zaragoza, DIRECCION003 , y DIRECCION004 ( las dos últimas en Tarragona), dos vehículos y dos remolques, además de los vehículos Ford Transit, y Peugeot Partner, que en esa fecha ya habían sido transferidos a su hijo, asi como los fondos de inversión, cuentas, y depósitos bancarios que tuviera en Invercaixa, o en cualquier entidad bancaria ' y que 'En la ejecutoria 114/2015 Efrain ha ingresado procedentes de embargos, cantidades que suman 38.522,29 euros, hasta el día 3 de mayo de 2018; De los bienes embargados han sido subastados un inmueble y un vehículo, desconociéndose el valor del resto de los bienes cuya mitad indivisa se embargó, ni el estado de la ejecución de los mismos', y en el Fundamento de Derecho Primero, que es muy extenso, entre otros extremos consta que: 'En el caso enjuiciado se produjo un grave accidente laboral por caída de altura de un trabajador de Efrain en octubre de 2009, iniciándose un procedimiento penal por delito contra los derechos de los trabajadores que se dirigió contra Maximiliano desde finales de 2010, estimando que era previsible la existencia de una responsabilidad civil que debería asumir personalmente el empresario, sin embargo no se estima acreditado que Efrain realizara actos de ocultación de su patrimonio. No puede sostenerse que procediera a vender 11 planes de ahorro y 6 fondos de inversión, extrayendo de la cuenta los importes para ocultarlos, cuando la documental aportada en el acto de juicio desvirtúa tan simplista apreciación'.

Por ello al realizar la juez una libre valoración de la prueba de conformidad con el articulo 741 de la L.E.Crim , y estando perfectamente motivada la sentencia, es correcta la resolución judicial impugnada.



TERCERO .- La consolidada doctrina constitucional, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, la STC 144/2012, de 2 de julio , y 43/2013, de 25 de febrero de 2013 ), según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Por lo que se razona que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados y testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 60/2008, de 26 de mayo, FJ 5 , y 188/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a su vez, ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).

Asi de conformidad con los argumentos esgrimidos anteriormente procede confirmar la resolución recurrida.

El recurso debe ser desestimado.



TERCERO .- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Miguel Angel Cueva Ruesca, en representación de Emiliano , CONFIRMAMOS la sentencia dictada con fecha 4 de Septiembre de 2018, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 1 de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado 302/2017, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación en los términos previstos en el art. 847. 1b de la L.E.Crim .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.