Sentencia Penal Nº 445/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1017/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo : R
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0151060
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1017/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid
Procedimiento Abreviado 396/2018
SENTENCIA NUM: 445
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D.ª MARÍA PILAR ABAD ARROYO
D . EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA
D.ª JOSEFINA MOLINA MARÍN
------------------------------------------
En Madrid, a 11 de julio de 2019.
VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación,
procedente del Juzgado Penal nº 19 de Madrid y seguido por delito de Apropiación Indebida, siendo partes
en esta alzada como apelantes Anibal , representado por la Procuradora D.ª Mª de la Paloma Manglano
Thovar y defendido por el letrado D. Pablo Piñar Gutiérrez; y la entidad RENFE OPERADORA, representada
por la Procuradora D.ª Gloria Rincón Mayoral, y defendida por la letrada D.ª Marta Carrasco Sánchez; y como
apelados las mismas partes respectivamente y el Ministerio Fiscal; contra la sentencia nº 123/2019 de 8 de
abril , siendo Ponente la Magistrada Suplente, Dª. JOSEFINA MOLINA MARÍN, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia nº 123/2019 de 8 de abril, que contiene los siguientes Hechos Probados : ' En virtud del contrato, de fecha 1 de mayo de 1995, suscrito entre la agencia de viajes 'Viajes Gen Tour S.A.' y U.N. de largo recorrido y U.N. de alta velocidad de RENFE, cuyo objeto era la venta de billetes y productor comercializados de la misma, la primera debía reintegran a la segunda el precio y tributos de los billetes y productos que vendiera de la segunda. Dicho contrato se encontraba vigente en el mes de mayo de 2013 cuando Anibal , administrador único de la primera (según acuerdo de la junta general extraordinaria de la sociedad de fecha 1 de mayo de 2012 inscrita en el registro mercantil), vendió billetes, correspondientes a la segunda, e hizo suyo, sin justificación alguna, el precio obtenido por las ventas, a salvo su porcentaje, por importe de 5.007,57 euros '.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' Condeno a Anibal como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; debiendo indemnizar a Renfe Operadora en la suma de 5.007,57 euros, más intereses legales y costas, sin incluir las de la acusación particular '.



SEGUNDO .- Notificada la referida sentencia, tanto la representación procesal del acusado como de la Acusación Particular, interpusieron recurso de apelación en tiempo y forma cada una de ellas, que fueron admitidos en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal el interpuesto por el acusado, y adhiriéndose al formulado por la Acusación Particular.



TERCERO .- Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera, con las incidencias que constan en autos, se formó el presente Rollo de Sala, y dado el trámite legal, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de ayer.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia que condena a Anibal , administrador único de la mercantil VIAJES GEN TOUR SA, como autor de un delito de apropiación indebida y le impone la pena de 6 meses de prisión, y la obligación de indemnizar a RENFE OPERADORA la suma de 5.007'57€, se formula recurso de apelación por el acusado alegando de manera sintética, la vulneración del principio de intervención mínima del derecho penal, basado en que el derecho de crédito que ostenta la entidad pública denunciante, no implica la comisión del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado, considerando por ello la infracción del ordenamiento jurídico. Añade la vulneración del de principio de invariabilidad y coherencia de las resoluciones judiciales, alegando que el Juzgado de Instrucción había acordado el sobreseimiento de la causa, que si bien fue revocado por esta Audiencia mediante auto de 22.03.2018, no se habría practicado nuevas pruebas que las que el Juez de Instrucción tuvo para adoptar tal decisión. Y finalmente alega el error en la valoración de las pruebas del que hace derivar la vulneración del derecho de presunción de inocencia e indubio pro reo.

Recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

Ésta última interpuso igualmente recurso de apelación referido únicamente a la no inclusión de las costas procesales de la Acusación Particular, pues el argumento de la Juez a quo para ello es que no habría existido petición de parte, lo cual acredita que sí la hubo en su escrito de acusación. Recurso al que se adhirió el Ministerio Fiscal, siendo impugnado por la defensa del acusado.



SEGUNDO .- Ninguno de los motivos invocados en el recurso de apelación formulado por la defensa del acusado pueden ser estimados.

En referencia al principio de intervención mínima del Derecho penal, o principios de subsidiaridad y de última ratio, tan invocados en la práctica forense, no resultan operativos en el momento de interpretar las normas penales como mecanismo de derogación de las mismas, sino que, por el contrario, y en cuanto informadores del Derecho Penal, deben estar presentes en la mente del legislador al tratarse de un mandato dirigido al legislador para que proteja los bienes jurídicos esenciales para la sociedad, y sólo cuando el orden jurídico no puede o no merece ser restaurado mediante otros procedimientos más eficaces y menos drásticos que la sanción penal (en este sentido, la STS 1409/2005, de 11 de noviembre ). Pero el Juez está vinculado por el principio de legalidad, que se concreta en el principio de tipicidad, y debe comprobar que los hechos tienen encaje en un precepto penal vigente y no le corresponde valorar la oportunidad de sancionar o no determinadas conductas tipificadas como delito. Por ello afirma la STS 670/2006, de 21 de junio , que 'reducir la intervención del derecho penal, como última 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.' Finalmente, afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 1390/2003, de 24 de octubre (ponente Perfecto Andrés Ibáñez), que 'El citado es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal de inspiración liberal-democrática, propio del Estado constitucional de derecho, el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección. Siendo así, es claro que en el ámbito de aplicación de la ley penal por los tribunales tal criterio sólo podría operar como parámetro interpretativo, referido a eventuales situaciones- límite, en presencia de conductas cuyo carácter típico pudiera ser realmente problemático; sin aptitud, por tanto, para dar cuerpo a un motivo autónomo de impugnación.' Y en el supuesto de autos, no existe infracción del ordenamiento jurídico, pues como señala la STS 347/2009 de 23 de marzo , en una relación de comisión como la que vincula al recurrente con la entidad denunciante, RENFE OPERADORA, en virtud del contrato suscrito por esta última con VIAJES GEN TOUR SA el 1.03.1995, tanto la entrega de los títulos de trasporte suministrados por LARGO RECORRIDO y AVE de RENFE, como el cobro del precio, deben considerarse actos hechos por la Agencia de viajes por cuenta del comitente (RENFE OPERADORA), de modo que el comisionista del servicio prestado solo puede considerarse propietario del concreto porcentaje convenido como comisión, del precio cobrado. El resto del precio recibido por cuenta del comitente pertenece desde su cobro a éste, siendo el comisionista mero receptor y poseedor de su importe, con obligación de entregarlo a su propietario, el comitente, por cuenta del cual actuaba. Es por tanto un título posesorio idóneo para el delito de apropiación indebida, tipificado en el art. 252 del Código Penal vigente al momento de los hechos, según el cual comete apropiación indebida quien se apropie o distraiga dinero o cosa mueble recibidos en comisión, depósito, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo.

Con arreglo a este precepto, puede concluirse que el agente que por cualquier razón no paga al transportista la liquidación correspondiente a los billetes vendidos, está cometiendo un delito de apropiación indebida, en cuanto el precio del billete pertenece al transportista.

Por otro lado, es cierto que el Juzgado de Instrucción nº 6 dictó auto el 21.11.2016, decretando el sobreseimiento provisional de las diligencias, ex art. 641.1º de la LECR , 'al no darse los elementos del delito de apropiación indebida', pero dicho auto no puede conllevar la invocada vulneración del de principio de invariabilidad y coherencia de las resoluciones judiciales, toda vez que fue revocado en apelación por auto de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, precisamente al no aceptarse los fundamentos de derecho en que se fundaba, argumentando que ya 'prima facie', los hechos denunciados revestían indicios de un presunto delito de apropiación indebida, 'precisamente mediante una operación de venta de billetes de un operador, en este caso RENFE, realizada por una agencia de viajes al resguardo del acuerdo suscrito entre ambas, para facilitar a los clientes la compra-venta de billetes de ferrocarril y otros servicios, procediendo a periódicas liquidaciones, cuando el dinero percibido por la agencia de viajes se retiene y no se satisface la liquidación practicada, modalidad delictiva tratada por el T. Supremo en numerosas resoluciones.' Y añadía 'El investigado reconoce que en el mes de mayo de 2013, la agencia realizó venta de billetes, así como que no pudo ingresar el importe de la relación de billetes remitida por RENFE OPERADORA, lo que justifica por el hecho de que a él los compradores no se los abonaron y tuvo un problema de liquidez. Ante dicho inicial reconocimiento por parte del investigado y justificación que da, tanto en relación a que a él no se le pagaron los billetes, como en cuanto a la eficacia que pudiera tener los avales que tuvo que suscribir con la operadora, el resultado es que, provisionalmente y sin ánimo de prejuzgar, sí existen indicios suficientes de la comisión de un presunto delito de apropiación indebida y por lo tanto la improcedencia de decretar el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones'.

Por lo que respecta al derecho a la presunción de inocencia se exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación ( Sentencias del Tribunal Constitucional, entre las más recientes, 65 y 66/08 de 29 de mayo , 111/08 de 22 de septiembre , 66/09 de 9 de marzo , 108/09 de 11 de mayo , 143 y 148/09 de 15 de junio , 26/10 de 27 de abril , 52/10 de 4 de octubre , 68 y 70/10 de 18 de octubre , 12/11 de 28 de febrero , 25/11 de 14 de marzo , 111/11 de 4 de julio , 107/11 de 20 de junio , 126/11 de 18 de julio , 16/12 de 13 de febrero , 142/12 de 2 de julio , 201/12 de 12 de noviembre enero , 78/13 de 8 de abril , 196/13 de 2 de diciembre , 13/14 de 30 de enero , 18S/14 de 6 de noviembre y 2/2015, de 19 de enero ).

Y en relación a su conexión con el principio 'in dubio pro reo', nos recuerda la STS 926/2016 de 14 de diciembre que '...tanto el Tribunal Constitucional ( STC 147/2009 de 15 de junio , entre otras) como esta Sala (entre otras, STS 277/2013 de 13 de febrero o 542/2015 de 30 de septiembre ) hemos afirmado que opera en casación cuando la Sala que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas; solo deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tener dudas. Como dijeron las SSTS 675/2011 de 24 de junio , 999/2007 de 26 de noviembre y 939/1998 de 13 de julio , el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda. Y hemos precisado más recientemente que ese principio, plenamente integrado en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, siempre que exista una duda objetiva, impone el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado...' Por tanto, sólo cabría entender infringida la presunción de inocencia si la condena del recurrente careciera de un soporte probatorio que reúna las características descritas ut supra, y el de in dubio pro reo, si pese a existir dudas en el Juez a quo, éste dictara sentencia condenatoria, y ninguno de estos dos supuestos se ha producido en el caso sometido a nuestra consideración.

En efecto, en el presente caso, tras el estudio de las actuaciones y el visionado de la grabación del juicio, la sala comparte plenamente la sentencia ahora recurrida, en la que se señala de forma exhaustiva y lógica, la prueba de cargo suficiente en la que se sustenta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Así, la condena es consecuencia del resultado de la prueba practicada en el plenario bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, consistentes en la declaración del acusado, del representante legal de la entidad pública denunciante y la abundante documental, resultando que la agencia de viajes de la que era administrador único el acusado, concertaba con sus clientes la venta de billetes de tren, en base al acuerdo suscrito entre la Agencia de viajes y RENFE OPERADORA para la venta de títulos de transporte y, con independencia de que el precio del billete fuera abonado a la agencia, ésta debía liquidar a RENFE los importes correspondientes a tales reservas, descontando la comisión correspondiente, sin que en el mes de mayo el acusado ingresara a RENFE el precio obtenido por esa venta, por importe de 5.007'57€. Por el contrario, los hechos impeditivos alegados por el acusado, en el ejercicio de su derecho de defensa, y cuya prueba corresponde a quién lo alega (no hay una inversión de la carga de la prueba como alega el recurrente), referidos en este caso a que no hubiera cobrado el precio de tales billetes vendidos, en modo alguno ha quedado acreditado, pues para justificar dicha alegación se limitó a aportar un esquemático e ininteligible balance de sumas y saldos (f. 158), del que no puede inferirse tal conclusión y así lo razona la Juez a quo, y lo comparte esta Sala.

Todo lo cual determina la desestimación del recurso, pues sólo cabría entender infringida tal presunción si la condena del recurrente careciera de un soporte probatorio que reúna las características descritas, lo que no sucede en este supuesto, en cuanto que la valoración de la Juez a quo resulta razonable, motivada y justificada, fundada en prueba que tiene carácter personal, corroborada a su vez por datos documentales objetivos. La alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta, adecuada y muy pormenorizada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

En este sentido el Tribunal Constitucional tiene declarado ( STC 36/83 ) que 'cuando en la instancia se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresión de la culpabilidad del autor presuntamente 'inocente', no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción queda desvirtuada por la prueba apreciada por el Juzgador en razón de su soberana facultad de valoración de la misma'.

Consecuentemente, no puede sostenerse válidamente que la Juez a quo haya errado en la valoración de la prueba al efectuar una valoración de las pruebas practicadas, entre ellas de las declaraciones prestadas, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba corresponde al juez de instancia, único que dispone de esa inmediación, y es el que ve y oye directamente al manifestante y percibe lo que aquel dice y como lo dice -ausente en esta fase del recurso-, pudiendo por ello apreciar y valorar en su exacta dimensión, los gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el deponente en su dicho.



TERCERO .- Distinta suerte debe correr el motivo de recurso invocado por la Acusación Particular, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, y que consiste en que la Juez a quo ha excluido de la imposición de costas, las generada por la Acusación Particular, por el solo hecho de 'no existir petición de parte', lo que es un claro error, pues en el apartado V del escrito de acusación formulado por dicha parte, costa la solicitud expresa de inclusión de las costas de la Acusación Particular, teniendo en cuenta el criterio del Tribunal Supremo, conforme al cual la regla general es otorgarla, excluyéndolas solo cuando su intervención o participación haya resultado perturbadora, lo que obviamente no es el caso.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia nº 123/2019 de 8 de abril, que contiene los siguientes Hechos Probados : ' En virtud del contrato, de fecha 1 de mayo de 1995, suscrito entre la agencia de viajes 'Viajes Gen Tour S.A.' y U.N. de largo recorrido y U.N. de alta velocidad de RENFE, cuyo objeto era la venta de billetes y productor comercializados de la misma, la primera debía reintegran a la segunda el precio y tributos de los billetes y productos que vendiera de la segunda. Dicho contrato se encontraba vigente en el mes de mayo de 2013 cuando Anibal , administrador único de la primera (según acuerdo de la junta general extraordinaria de la sociedad de fecha 1 de mayo de 2012 inscrita en el registro mercantil), vendió billetes, correspondientes a la segunda, e hizo suyo, sin justificación alguna, el precio obtenido por las ventas, a salvo su porcentaje, por importe de 5.007,57 euros '.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' Condeno a Anibal como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; debiendo indemnizar a Renfe Operadora en la suma de 5.007,57 euros, más intereses legales y costas, sin incluir las de la acusación particular '.



SEGUNDO .- Notificada la referida sentencia, tanto la representación procesal del acusado como de la Acusación Particular, interpusieron recurso de apelación en tiempo y forma cada una de ellas, que fueron admitidos en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal el interpuesto por el acusado, y adhiriéndose al formulado por la Acusación Particular.



TERCERO .- Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera, con las incidencias que constan en autos, se formó el presente Rollo de Sala, y dado el trámite legal, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de ayer.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Frente a la sentencia que condena a Anibal , administrador único de la mercantil VIAJES GEN TOUR SA, como autor de un delito de apropiación indebida y le impone la pena de 6 meses de prisión, y la obligación de indemnizar a RENFE OPERADORA la suma de 5.007'57€, se formula recurso de apelación por el acusado alegando de manera sintética, la vulneración del principio de intervención mínima del derecho penal, basado en que el derecho de crédito que ostenta la entidad pública denunciante, no implica la comisión del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado, considerando por ello la infracción del ordenamiento jurídico. Añade la vulneración del de principio de invariabilidad y coherencia de las resoluciones judiciales, alegando que el Juzgado de Instrucción había acordado el sobreseimiento de la causa, que si bien fue revocado por esta Audiencia mediante auto de 22.03.2018, no se habría practicado nuevas pruebas que las que el Juez de Instrucción tuvo para adoptar tal decisión. Y finalmente alega el error en la valoración de las pruebas del que hace derivar la vulneración del derecho de presunción de inocencia e indubio pro reo.

Recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

Ésta última interpuso igualmente recurso de apelación referido únicamente a la no inclusión de las costas procesales de la Acusación Particular, pues el argumento de la Juez a quo para ello es que no habría existido petición de parte, lo cual acredita que sí la hubo en su escrito de acusación. Recurso al que se adhirió el Ministerio Fiscal, siendo impugnado por la defensa del acusado.



SEGUNDO .- Ninguno de los motivos invocados en el recurso de apelación formulado por la defensa del acusado pueden ser estimados.

En referencia al principio de intervención mínima del Derecho penal, o principios de subsidiaridad y de última ratio, tan invocados en la práctica forense, no resultan operativos en el momento de interpretar las normas penales como mecanismo de derogación de las mismas, sino que, por el contrario, y en cuanto informadores del Derecho Penal, deben estar presentes en la mente del legislador al tratarse de un mandato dirigido al legislador para que proteja los bienes jurídicos esenciales para la sociedad, y sólo cuando el orden jurídico no puede o no merece ser restaurado mediante otros procedimientos más eficaces y menos drásticos que la sanción penal (en este sentido, la STS 1409/2005, de 11 de noviembre ). Pero el Juez está vinculado por el principio de legalidad, que se concreta en el principio de tipicidad, y debe comprobar que los hechos tienen encaje en un precepto penal vigente y no le corresponde valorar la oportunidad de sancionar o no determinadas conductas tipificadas como delito. Por ello afirma la STS 670/2006, de 21 de junio , que 'reducir la intervención del derecho penal, como última 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.' Finalmente, afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 1390/2003, de 24 de octubre (ponente Perfecto Andrés Ibáñez), que 'El citado es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal de inspiración liberal-democrática, propio del Estado constitucional de derecho, el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección. Siendo así, es claro que en el ámbito de aplicación de la ley penal por los tribunales tal criterio sólo podría operar como parámetro interpretativo, referido a eventuales situaciones- límite, en presencia de conductas cuyo carácter típico pudiera ser realmente problemático; sin aptitud, por tanto, para dar cuerpo a un motivo autónomo de impugnación.' Y en el supuesto de autos, no existe infracción del ordenamiento jurídico, pues como señala la STS 347/2009 de 23 de marzo , en una relación de comisión como la que vincula al recurrente con la entidad denunciante, RENFE OPERADORA, en virtud del contrato suscrito por esta última con VIAJES GEN TOUR SA el 1.03.1995, tanto la entrega de los títulos de trasporte suministrados por LARGO RECORRIDO y AVE de RENFE, como el cobro del precio, deben considerarse actos hechos por la Agencia de viajes por cuenta del comitente (RENFE OPERADORA), de modo que el comisionista del servicio prestado solo puede considerarse propietario del concreto porcentaje convenido como comisión, del precio cobrado. El resto del precio recibido por cuenta del comitente pertenece desde su cobro a éste, siendo el comisionista mero receptor y poseedor de su importe, con obligación de entregarlo a su propietario, el comitente, por cuenta del cual actuaba. Es por tanto un título posesorio idóneo para el delito de apropiación indebida, tipificado en el art. 252 del Código Penal vigente al momento de los hechos, según el cual comete apropiación indebida quien se apropie o distraiga dinero o cosa mueble recibidos en comisión, depósito, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo.

Con arreglo a este precepto, puede concluirse que el agente que por cualquier razón no paga al transportista la liquidación correspondiente a los billetes vendidos, está cometiendo un delito de apropiación indebida, en cuanto el precio del billete pertenece al transportista.

Por otro lado, es cierto que el Juzgado de Instrucción nº 6 dictó auto el 21.11.2016, decretando el sobreseimiento provisional de las diligencias, ex art. 641.1º de la LECR , 'al no darse los elementos del delito de apropiación indebida', pero dicho auto no puede conllevar la invocada vulneración del de principio de invariabilidad y coherencia de las resoluciones judiciales, toda vez que fue revocado en apelación por auto de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, precisamente al no aceptarse los fundamentos de derecho en que se fundaba, argumentando que ya 'prima facie', los hechos denunciados revestían indicios de un presunto delito de apropiación indebida, 'precisamente mediante una operación de venta de billetes de un operador, en este caso RENFE, realizada por una agencia de viajes al resguardo del acuerdo suscrito entre ambas, para facilitar a los clientes la compra-venta de billetes de ferrocarril y otros servicios, procediendo a periódicas liquidaciones, cuando el dinero percibido por la agencia de viajes se retiene y no se satisface la liquidación practicada, modalidad delictiva tratada por el T. Supremo en numerosas resoluciones.' Y añadía 'El investigado reconoce que en el mes de mayo de 2013, la agencia realizó venta de billetes, así como que no pudo ingresar el importe de la relación de billetes remitida por RENFE OPERADORA, lo que justifica por el hecho de que a él los compradores no se los abonaron y tuvo un problema de liquidez. Ante dicho inicial reconocimiento por parte del investigado y justificación que da, tanto en relación a que a él no se le pagaron los billetes, como en cuanto a la eficacia que pudiera tener los avales que tuvo que suscribir con la operadora, el resultado es que, provisionalmente y sin ánimo de prejuzgar, sí existen indicios suficientes de la comisión de un presunto delito de apropiación indebida y por lo tanto la improcedencia de decretar el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones'.

Por lo que respecta al derecho a la presunción de inocencia se exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación ( Sentencias del Tribunal Constitucional, entre las más recientes, 65 y 66/08 de 29 de mayo , 111/08 de 22 de septiembre , 66/09 de 9 de marzo , 108/09 de 11 de mayo , 143 y 148/09 de 15 de junio , 26/10 de 27 de abril , 52/10 de 4 de octubre , 68 y 70/10 de 18 de octubre , 12/11 de 28 de febrero , 25/11 de 14 de marzo , 111/11 de 4 de julio , 107/11 de 20 de junio , 126/11 de 18 de julio , 16/12 de 13 de febrero , 142/12 de 2 de julio , 201/12 de 12 de noviembre enero , 78/13 de 8 de abril , 196/13 de 2 de diciembre , 13/14 de 30 de enero , 18S/14 de 6 de noviembre y 2/2015, de 19 de enero ).

Y en relación a su conexión con el principio 'in dubio pro reo', nos recuerda la STS 926/2016 de 14 de diciembre que '...tanto el Tribunal Constitucional ( STC 147/2009 de 15 de junio , entre otras) como esta Sala (entre otras, STS 277/2013 de 13 de febrero o 542/2015 de 30 de septiembre ) hemos afirmado que opera en casación cuando la Sala que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas; solo deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tener dudas. Como dijeron las SSTS 675/2011 de 24 de junio , 999/2007 de 26 de noviembre y 939/1998 de 13 de julio , el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda. Y hemos precisado más recientemente que ese principio, plenamente integrado en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, siempre que exista una duda objetiva, impone el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado...' Por tanto, sólo cabría entender infringida la presunción de inocencia si la condena del recurrente careciera de un soporte probatorio que reúna las características descritas ut supra, y el de in dubio pro reo, si pese a existir dudas en el Juez a quo, éste dictara sentencia condenatoria, y ninguno de estos dos supuestos se ha producido en el caso sometido a nuestra consideración.

En efecto, en el presente caso, tras el estudio de las actuaciones y el visionado de la grabación del juicio, la sala comparte plenamente la sentencia ahora recurrida, en la que se señala de forma exhaustiva y lógica, la prueba de cargo suficiente en la que se sustenta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Así, la condena es consecuencia del resultado de la prueba practicada en el plenario bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, consistentes en la declaración del acusado, del representante legal de la entidad pública denunciante y la abundante documental, resultando que la agencia de viajes de la que era administrador único el acusado, concertaba con sus clientes la venta de billetes de tren, en base al acuerdo suscrito entre la Agencia de viajes y RENFE OPERADORA para la venta de títulos de transporte y, con independencia de que el precio del billete fuera abonado a la agencia, ésta debía liquidar a RENFE los importes correspondientes a tales reservas, descontando la comisión correspondiente, sin que en el mes de mayo el acusado ingresara a RENFE el precio obtenido por esa venta, por importe de 5.007'57€. Por el contrario, los hechos impeditivos alegados por el acusado, en el ejercicio de su derecho de defensa, y cuya prueba corresponde a quién lo alega (no hay una inversión de la carga de la prueba como alega el recurrente), referidos en este caso a que no hubiera cobrado el precio de tales billetes vendidos, en modo alguno ha quedado acreditado, pues para justificar dicha alegación se limitó a aportar un esquemático e ininteligible balance de sumas y saldos (f. 158), del que no puede inferirse tal conclusión y así lo razona la Juez a quo, y lo comparte esta Sala.

Todo lo cual determina la desestimación del recurso, pues sólo cabría entender infringida tal presunción si la condena del recurrente careciera de un soporte probatorio que reúna las características descritas, lo que no sucede en este supuesto, en cuanto que la valoración de la Juez a quo resulta razonable, motivada y justificada, fundada en prueba que tiene carácter personal, corroborada a su vez por datos documentales objetivos. La alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta, adecuada y muy pormenorizada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

En este sentido el Tribunal Constitucional tiene declarado ( STC 36/83 ) que 'cuando en la instancia se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresión de la culpabilidad del autor presuntamente 'inocente', no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción queda desvirtuada por la prueba apreciada por el Juzgador en razón de su soberana facultad de valoración de la misma'.

Consecuentemente, no puede sostenerse válidamente que la Juez a quo haya errado en la valoración de la prueba al efectuar una valoración de las pruebas practicadas, entre ellas de las declaraciones prestadas, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba corresponde al juez de instancia, único que dispone de esa inmediación, y es el que ve y oye directamente al manifestante y percibe lo que aquel dice y como lo dice -ausente en esta fase del recurso-, pudiendo por ello apreciar y valorar en su exacta dimensión, los gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el deponente en su dicho.



TERCERO .- Distinta suerte debe correr el motivo de recurso invocado por la Acusación Particular, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, y que consiste en que la Juez a quo ha excluido de la imposición de costas, las generada por la Acusación Particular, por el solo hecho de 'no existir petición de parte', lo que es un claro error, pues en el apartado V del escrito de acusación formulado por dicha parte, costa la solicitud expresa de inclusión de las costas de la Acusación Particular, teniendo en cuenta el criterio del Tribunal Supremo, conforme al cual la regla general es otorgarla, excluyéndolas solo cuando su intervención o participación haya resultado perturbadora, lo que obviamente no es el caso.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación FALLAMOS Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Anibal , y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad RENFE OPERADORA, contra la Sentencia nº 123/2019 de 8 de abril, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid , en autos de Procedimiento Abreviado nº 396/2018, que se confirma, salvo en la decisión de excluir las costas de la Acusación Particular, que expresamente se incluyen, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la redacción vigente a la fecha de incoación de la causa, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.