Sentencia Penal Nº 445/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 95/2019 de 22 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO SALA NÚM. 95/2019.-

J. INSTRUCCIÓN MIXTO DE HUÉSCAR.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 10/2019.-

Ponente: Ilmo. Sr. D. Fco. Javier Zurita Millán.

NIG: 1809841P20141000407.

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 445-

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ.

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLÁN.

D. JESÚS LUCENA GONZÁLEZ .

. . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a veintidós de noviembre de dos mil veintiuno.-

Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 10/19, procedente del Juzgado de Instrucción Mixto de Huéscar, por delitos de Prevaricación y Malversación de fondos públicos, siendo partes, de un lado, el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular el Excmo. Ayuntamiento de Castril de la Peña, representado por el Procurador Sr. López Puente y asistido del Abogado Sr. Jiménez Salcedo; y del otro el acusado Bernabe, natural y vecino de Castril de la Peña (Granada), con domicilio en la CALLE000 nº NUM000, nacido el NUM001 de 1965, hijo de Cecilio y de Elisenda, con DNI número NUM002, representado por el Procurador Sr. Lozano Cervantes y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Sánchez; habiendo actuando como ponente el Iltmo Sr. Zurita Millán quien, tras su deliberación, expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de prevaricación de los arts. 74 y 404 del Código Penal, en relación de concurso medial con otro delito de malversación de caudales públicos de los arts. 74 y 433 del Código Penal, delitos de los que habría de responder Bernabe, solicitando le fuera impuesta la pena de 4 años y 6 meses de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años, pago de las costas y que indemnizara al Ayuntamiento de Castril de la Peña en 47.246,99 euros.-

De otro lado, la Acusación Particular ejercida en nombre del Ayuntamiento de Castril de la Peña, calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito continuado de malversación de fondos públicos de los arts. 74.1 y 433 del Código Penal, en relación de concurso medial con otro delito continuado de prevaricación de los artículos 74.1 y 404 del Código Penal, delitos de los que habría de responder Bernabe, solicitando le fuera impuesta la pena de 9 años y 3 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, pago de las costas procesales y que indemnizara al Ayuntamiento de Castril de la Peña en 47.246,99 euros.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, interesó se decretara la libre absolución de Bernabe, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.-

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido a la existencia de asuntos de preferente tramitación.-

Hechos

Son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOSlos siguientes: 'El acusado Bernabe, mayor de edad y sin antecedentes penales, habiendo sido Alcalde de la localidad de Castril de la Peña entre los años 2004 a 2011, en el concreto período comprendido entre principios de 2008 y el mes de junio de 2011, hizo uso en diversas ocasiones del servicio de taxi, que en dicha localidad era prestado por Eloy y su esposa Gracia, para la realización de desplazamientos, en todo caso relacionados con el ejercicio de sus funciones públicas, corporativas y de representación del referido Ayuntamiento, entre otras razones debido a su carencia de carnet de conducir, viajes normalmente dentro del territorio nacional y, de forma puntual, a la ciudad de Lisboa como consecuencia de la relación de la citada localidad con la Fundación José Saramago cuyo patronazgo ostentaba el Ayuntamiento de la misma.

En el período ya dicho y al que se contraen las presentes diligencias, el Sr. Eloy y la Sra. Gracia fueron contratados por el referido Ayuntamiento para la realización de numerosos desplazamientos de otra serie de personas y grupos a distintas localidades, por lo general cercanas a Castril de la Peña y, en todo caso, como consecuencia de la prestación de servicios correspondientes a otras diversas áreas del Ayuntamiento, bien por otros Concejales, por personal municipal de diverso tipo, bien para la prestación de Servicios Sociales, bien para actividades deportivas, socio culturales u otras de análoga naturaleza.

Tras la contabilización del servicio de taxi prestado por aquellos dos profesionales, se concluye que en aquel período éstos facturaron al Ayuntamiento un total de 47.246,99 euros, abonados por el Ayuntamiento de Castril luego de que por el Sr. Eloy fueran presentadas en el registro municipal las correspondientes facturas, contabilizadas y fiscalizadas las mismas, abriéndose el oportuno expediente que, tras su finalización, pasaba para su aprobación a la Junta de Gobierno donde, una vez ya se había verificado el ajuste a los requisitos formales de las facturas y el cumplimiento del resto de requisitos legales de cada una de las contrataciones, fueron aprobadas y autorizado su pago una vez se comprobaba la existencia de dotación presupuestaria al efecto.

No ha quedado acreditado que en caso alguno y dentro del período antes indicado, el acusado hubiera utilizado el referido servicio de taxi para la realización de desplazamientos de carácter privado o no relacionados, de una u otra forma, con las funciones propias de su cargo o de los servicios que eran prestados por el Ayuntamiento.'.-

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que la presunción de inocencia además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales, referida a todos los elementos esenciales del delito, de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos y que, libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo (por todas, SSTC 137/88 y 300/2005).-

En primer término, ha declarado en múltiples ocasiones la doctrina constitucional que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral ( art. 741 LECr.), pues el procedimiento probatorio necesariamente ha de tener lugar en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éstos sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes ( SSTC 31/81, 161/90, 283/94, 328/94 y 68/10, entre otras muchas, así como STS 726/11).-

De la anterior exigencia general se desprende que las diligencias llevadas a cabo en la fase instructora del proceso penal no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica, por tanto, no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de permitir la apertura del juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y para la defensa ( SSTC 101/85, 137/88, 161/90).-

Ahora bien, la regla conforme a la cual las pruebas incriminatorias capaces de destruir la presunción de inocencia son las practicadas con todas las garantías en el juicio oral, sin que merezcan tal naturaleza probatoria las diligencias llevadas a cabo en la fase instructora, no ostenta un valor absoluto. Antes al contrario, constituye igualmente doctrina consolidada la de que no cabe negar toda eficacia probatoria a dichas diligencias instructoras siempre que, habiéndose practicado con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción ( SSTC 80/86, 82/88, 201/89, 217/89, 161/90, 80/91, 283/94, 328/94).-

Más en concreto, el TC ha podido reafirmar dicha eficacia probatoria de las diligencias sumariales en los supuestos de prueba preconstituida y anticipada a los que se refiere el art. 730 LECr. ( SSTC 80/86, 25/88, 60/88, 217/89, 140/91, entre otras), así como en los casos de testimonios contradictorios previstos en el art. 714 LECr. Respecto de este último, en particular, ha declarado que el ordenamiento procesal admite expresamente la lectura de las declaraciones prestadas por los testigos -también de los acusados- en el sumario cuando no son conformes en lo sustancial con las efectuadas en el juicio oral, con el propósito de que dicha lectura permita ponderar al Tribunal la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas ( STC 137/88, f. j . 3º).-

SEGUNDO.- Como nos expresa la STS 633/2020, de 24.11, recogiendo los términos de la STS 362/2018, de 18.7, los presupuestos del delito de malversación son los siguientes:

a) La cualidad de funcionario público o autoridad del agente, conceptos suministrados por el art. 24 del CP, bastando a efectos penales con la participación legítima de una función pública.-

b) Es, asimismo, elemento que configura este delito que el sujeto activo tenga una facultad decisoria jurídica o detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho, ya de hecho, con tal, que ostente una efectiva disponibilidad material de aquéllos en el ejercicio de sus funciones.

c) Por otra parte, los caudales o efectos han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia al patrimonio de una Administración y por la concurrencia de una serie de notas que permite atribuirles esa calificación, cuales son su incorporación a las actividades que la Administración realiza; su vinculación con el ejercicio de las función públicas por parte del agente obligado a su custodia y vigilancia; y la relación de responsabilidad sobre su correcto uso que asume la Administración, a causa del deber que tiene del cumplimiento y vigilancia de su normal funcionamiento.

d) La acción en la denominada malversación impropia, ha de consistir en el uso de los caudales o efectos públicos para una finalidad distinta al desempeño de la función pública que el agente tenía encomendada. Se trata, en definitiva, de que la autoridad o funcionario público que tiene a su cargo los caudales por razón de sus funciones, lejos de destinarlos al cumplimiento de las presuntas actuaciones públicas, los separa de las mismas y extrayéndolas del control público, con ánimo de lucro, las incorpora a su patrimonio o consienta que otro lo haga.

e) Y, por último, esa acción ha de realizarse concurriendo los elementos subjetivos del ánimo de lucro y del dolo genérico, comprendiendo éste el conocimiento de que se están destinando bienes públicos para fines particulares.

Pues bien, partiendo de los elementos conformadores del referido ilícito penal, así como de tan conocida doctrina en torno a la prueba de cargo bastante que es precisa para poder desvirtuar la presunción de inocencia, su proyección sobre el supuesto ' sub iudice' no nos puede llevar sino a la inequívoca conclusión de que no se ha practicado prueba de cargo suficiente, pudiera afirmarse que prácticamente ninguna, a fin de poder avalar ni siquiera de forma aproximativa, el relato de hechos sobre el que ambas acusaciones, pública y particular, pretenden obtener una sentencia condenatoria por dos delitos como son los de prevaricación y malversación de fondos públicos, en relación de concurso medial, que por el contrario se advierten absolutamente ayunos de toda acreditación.

Frente a la orfandad probatoria que cabe sin duda predicar de las acusaciones, -bastaría a la Sala a tal efecto con apelar al contenido de los informes orales de las mismas, con una meramente rutinaria remisión a sus conclusiones definitivas por parte del Ministerio Fiscal, con una casi anecdótica referencia episódica a alguno de los desplazamientos del acusado cuya utilidad pública finalmente cuestionó la Acusación Particular-, sí resultó sin embargo bien construida la tesis defensiva cuando, esquematizando en su discurso verbal la versión sostenida por los acusadores, afirmó la irrealidad, que aquí debe ser proclamada, de las premisas sobre las que se sustentaban las conclusiones de aquéllas dos; en el caso de la Acusación Pública, la afirmación de que todos los desplazamientos a que respondió la facturación global correspondiente al período de enjuiciamiento fueron realizados por el acusado personalmente, no resiste la más mínima crítica en tanto que todos los testigos que prestaron declaración en el plenario, incluidos los propuestos por los acusadores, afirmaron con rotundidad la diversidad de personas, organizaciones de distinto tipo y servicios de diversa naturaleza para los que se contrató el servicio de taxi, en todo caso relacionados con actividades desarrolladas por el Ayuntamiento y en ningún caso con fines ajenos a la función pública, concepto éste que pese a ser valorativo y de índole normativa puede aquí ya ser afirmado con rotundidad como presente en todos los servicios que aparecen cuestionados; en el caso de la Acusación Particular, atribuir todos y cada uno de los desplazamientos facturados en el período de referencia, bien como realizados por el acusado, bien por personas a su orden, para el disfrute y solaz particular de los viajeros resulta, a la luz de la actividad probatoria que se desarrolló en el plenario, como poco, sarcástico y en todo caso nada riguroso, como no lo es dicha atribución con la base ofrecida por el punto B 2.8) del informe elaborado por Auditores Andaluces, S.L., cuyo autor ratificó el mismo en la vista oral, llegando a afirmar que atribuyó personalmente al Alcalde, hoy acusado, lo que consideró un desmesurado gasto en taxis 'ya que así se lo habían dicho en el Ayuntamiento'.-

Los desplazamientos en taxi contratados al Sr. Eloy y realizados por éste o por su esposa con los dos taxis que poseían, no consta en caso alguno que no respondieran a fines propios del cargo que desempeñaba el acusado, cuando era utilizado por el mismo tal servicio, o a la función pública, entendida esta en su amplio concepto, cuando fue utilizado por todas aquellas otras personas relacionadas con el Ayuntamiento, bien por ser personal del mismo, bien por estar incluidas en grupos u organizaciones de distinto tipo que en desarrollo de actividades socio culturales, deportivas, de formación e integración social de colectivos diversos contaban con el apoyo económico del Ayuntamiento, en algunos casos directo, en otros mediante la ayuda que suponía la financiación de los desplazamientos hasta las localidades en que se llevaban a cabo tales actividades. Tras la prueba practicada en la vista oral pudiera decirse que, pese a la dificultad que representaba para la Defensa tal empresa, por la misma se ofreció explicación satisfactoria en relación con prácticamente todos y cada uno de los servicios de taxi que el Sr. Eloy prestó para el Ayuntamiento en el período enjuiciado y, más en concreto, en las ocasiones en que el servicio fue contratado para desplazamientos del Sr. Bernabe.-

En el sentido indicado, si en las localidades a que se hace mención en las conclusiones de la Acusación Particular nos centramos, aparecen como justificados y, en el peor de los casos, en modo alguno podríamos afirmar que se trató de viajes ajenos a las funciones públicas que eran desarrolladas por el Alcalde de Castril, tanto los viajes a Madrid, como a Lisboa, Cádiz, Badajoz, Granada, Alicante o Murcia, destinos éstos respecto de los que el acusado ofreció cumplida explicación en su declaración plenaria: o estaban relacionados con la Fundación José Saramago, o con la contratación de espectáculos para la fiestas de la localidad, o con la adquisición de ganadería para dichos festejos, o con el traslado hasta aeropuertos de la zona del levante donde los vuelos eran más baratos para viajar a una ciudad de Italia al parecer hermanada con Castril de la Peña o, en fin, para solucionar problemas relacionados con la red de abastecimiento de agua para lo que empleados del Ayuntamiento se desplazaban a la ciudad de Murcia. Si desvestimos de lo meramente insidioso afirmaciones tales como que el acusado se desplazó a Barcelona a cargo del Ayuntamiento una semana, por cuanto que la realidad es que fue trasladado al aeropuerto donde cogió un vuelo a una ciudad europea para participar en actividades relacionadas con el ejercicio de su cargo, siendo recogido a la semana siguiente, o que algunos de los desplazamientos tuvieron lugar en festivos o vísperas de festivos, lo que de igual forma fue explicado por el acusado al encontrarse relacionados con actividades de grupos deportivos o socio culturales que tenían lugar precisamente en tales fechas, la realidad es que la afirmación sobre la que se sustenta la tesis acusadora, esto es, que aquellos desplazamientos carecían de motivo alguno relacionado con el cargo ejercido por el acusado, queda sin el menor apoyo.-

Y las explicaciones ofrecidas por el acusado y aceptadas por este Tribunal, no lo son como mero acto de fe sino, de un lado, por hallarse en muchos de los casos documentalmente acreditadas y, en otros, por así haberlo avalado con sus declaraciones los testigos; así, el Sr. Norberto, agente de desarrollo rural del Ayuntamiento, puso de manifiesto haber realizado viajes con el taxi por temas relacionados con el Ayuntamiento de Castril en cuanto que éste formaba parte de la red de conjuntos históricos menores, a Granada, a Montoro, a Vélez Blanco, etc; en términos semejantes se expresaron tanto la Sra. Marí Trini en su condición de Concejala de Servicios Sociales, el Sr. Sabino en su condición de Concejal de Cultura, la Sra. Aida, trabajadora social de la Diputación de Granada que trabajaba en tales fechas en el Ayuntamiento o el Sr. Vicente como gerente de la entidad AgroCastril, testigos todos ellos que vinieron a refrendar la tesis del acusado al asegurar en todos los casos haber hecho uso de los servicios del taxi para asuntos relacionados con actividades bien directamente del Ayuntamiento, bien en las que éste debía poseer cualquier tipo de intervención dentro de lo que era su función. En igual sentido se expresó el Sr. Jesus Miguel, Presidente de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 quien acompañó al Sr. Bernabe en diversos viajes a Sevilla para la realización de gestiones con la CHG y a Granada para la obtención de una concesión para la indicada Comunidad.-

Este último tipo de actividades a que nos venimos refiriendo, descartado ya de plano que respondieran a viajes privados de placer que realizara el Sr. Bernabe, sirvieron no obstante como asidero último de la tesis acusadora cuando cuestionaba que respondieran a gestiones que el Ayuntamiento y, en su nombre y representación el Sr. Bernabe, debiera haber realizado y utilizado el servicio de taxi para tales desplazamientos; pero, y ahí está el error con mayor o menor grado de intención, eso ya es otra cuestión ajena por completo al ámbito delictivo en el marco de la malversación de fondos públicos. Y ello por cuanto que dicho tipo delictivo no tiene por objeto fiscalizar la oportunidad del gasto pues, por inoportuno, inapropiado o excesivo que pueda considerarse éste, dicha conducta no colma las exigencias típicas. Por el contrario, las cuestiones valorativas sobre la oportunidad del gasto en el ejercicio de las facultades de administración no suponen la actuación fuera del ámbito de las facultades, sino el ejercicio desviado dentro de dicho ámbito. Ello es lógico pues lo contrario determinaría que fueran los Tribunales quienes hubieran de enjuiciar la oportunidad política de la actuación administrativa, terreno extraordinariamente delicado que además nos está por completo vedado. Desde tal perspectiva, desde luego errónea como forma de someter a un procedimiento penal a un responsable público, ya resulta posible entender la tesis que sostiene la Acusación Particular, es decir, el cuestionamiento del mayor o menor acierto de la gestión realizada por el acusado en su condición de Alcalde de DIRECCION000 y, más en concreto, en lo relativo a los usos y servicios para los que se contrataron los taxis del Sr. Eloy y de la Sra. Gracia en el período a que nos venimos refiriendo. Nada diremos en este punto de la tesis que sostuvo el Ministerio Fiscal, en cuanto esta acusación mantuvo incólume, como premisa, que tales taxis fueron contratados por el acusado para realizar viajes privados y sin relación alguna con el ejercicio de las funciones propias de su cargo lo cual, lisa y llanamente, no responde a la realidad.-

Por fin, la documental incorporada al Rollo de Sala a instancias de la Defensa pone de manifiesto, de forma escrupulosa, el cumplimiento de la legalidad en la mecánica de facturación y abono de los servicios prestados por parte del Ayuntamiento, siendo abierto un expediente por cada una de las facturas presentadas por el Sr. Eloy, fiscalizadas y comprobadas por el Sr. Secretario Interventor, tal y como el mismo declarara en la vista oral, y seguidos todos los trámites hasta que, tras la aprobación del gasto por la Junta de Gobierno, se procedía a su abono con cargo al Ayuntamiento. Así pues, acreditado todo ello documentalmente y por más que conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, SSTS 600/2014, de 3.9 y 341/2018, de 10.7, la ausencia de reparo o control por parte del órgano concernido que interviene en el pago no borre la arbitrariedad del pago efectuado, patentizando tan solo la falta de efectividad de la fiscalización misma, lo cierto es que en el caso que se examina no hubo reparo alguno por los órganos de control y, una vez afirmado que los gastos derivados de aquellos servicios de taxi objeto de acusación respondieron al ejercicio de funciones públicas, no parece existir atisbo acreditativo, antes bien todo lo contrario, que permita sustentar la afirmación de que no consta expediente alguno ni documentación que permita justificar la finalidad de los desplazamientos, ello con la consecuencia derivada que respecto del delito de prevaricación, calificado en concurso medial para la comisión de la malversación, cabe extraer.-

En definitiva, por todo lo ya expuesto resulta absolutamente evidente, a criterio de este Tribunal, la inexistencia del delito de malversación de caudales públicos por el que el Sr. Bernabe viene siendo acusado, procediendo en consecuencia su libre absolución por el mismo.-

TERCERO.-Para la existencia del genérico delito de prevaricación administrativa se requiere la presencia de diversos elementos: de un lado, la cualidad de funcionario público o autoridad en el sujeto activo del hecho, conforme a las definiciones que de tales conceptos nos ofrece el art. 24 CP; de otro que exista una resolución injusta en asunto administrativo, injusticia que supone un plus de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del Derecho Penal; otro tercer requisito, de carácter subjetivo, recogido en la expresión 'a sabiendas' que es la consignada expresamente en el texto del precepto y que pone de manifiesto la exigencia de un dolo directo para la comisión de este delito. La doctrina jurisprudencial, en orden al alcance de dicho elemento subjetivo se ha pronunciado reiteradamente y así ( SSTS 228/2013, de 22.3 y 18/2014, de 23.1) se señala que 'los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución ... se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el art. 404 CP cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otra consideración o razonamiento, esto es, con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo, por ello la exigencia típica de que el funcionario público haya dictado la resolución de que se trate 'a sabiendas de su injusticia' permite excluir del tipo penal aquellos supuestos en los que el funcionario tenga 'dudas razonables' sobre la injusticia de su resolución, estimando la doctrina que en tales supuestos nos hallaríamos en el ámbito del derecho disciplinario y del derecho administrativo sancionador, habiendo llegado algunas resoluciones a excluir de este tipo penal la posibilidad de su comisión por dolo eventual. Resultará de igual forma preciso que se ocasione con ello un resultado materialmente injusto y, en fin, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ( STS 259/2015, de 30.4).

Se insiste hasta la saciedad, por otro lado, por parte de la doctrina jurisprudencial en que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trate de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. Concretamente cuando se trata de infracciones del procedimiento, la jurisprudencia ha resaltado que los trámites de los que se prescinde, bien porque en absoluto se cumplen o bien porque son sustituidos por otros mediante lo cuales, aparentando su cumplimiento, en realidad, se soslaya su finalidad, han de ser esenciales. Así, se dice STS 1658/2003, de 4.12) ' el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones. Por un lado tiene una finalidad genérica orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal y, por otro, otra de mayor trascendencia dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate.'. Se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria, destaca la STS 331/2003, de 5.3, ' cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites esenciales'.

Señala, finalmente, la jurisprudencia ( STS 743/2013, de 11.10) que 'l a Constitución (art. 103.1 ), exige que la Administración Pública sirva con objetividad los intereses generales y que actúe con sometimiento pleno a la ley y al derecho. En relación con esta previsión constitucional reviste una especial importancia la función de los técnicos que prestan su servicio a la Administración y cuya intervención está prevista por la ley en los distintos procedimientos administrativos. Función que, en ocasiones, se traduce en la emisión de informes en los que se advierte de una posible ilegalidad. En general, para justificar la elección de la opción de cuya ilegalidad se ha advertido, no basta la mera aportación de un informe externo de sentido contrario ... la arbitrariedad exigida por el tipo penal no se apreciará por la mera contrariedad con el derecho, sino cuando no sea posible sostener lo actuado con ninguna interpretación de la ley que sea realizada con un método racional y, como tal, admitido en derecho'.-

CUARTO.-Pues bien, calificados los ilícitos penales objeto de acusación, como ya se indicó, en relación de concurso medial, esto es siendo el delito de prevaricación medio necesario para la comisión del delito de malversación en cuanto que aquel habría debido resultar imprescindible para posibilitar, facilitar o asegurar la comisión de éste, descartado ya que las contrataciones presenten atisbo alguno de irregularidad, al haber sido seguido el procedimiento legal por el órgano contratante, esto es, el acusado como Alcalde dada la naturaleza y entidad de los contratos, así como para el pago de los servicios prestados por orden del mismo, resulta absolutamente innecesario extendernos más en otras consideraciones para descartar de raíz la eventual existencia del delito de prevaricación cuya inexistencia, a la luz de todo lo actuado, resulta palmaria.-

QUINTO.-Ex. arts. 239 y 240 LECr, las costas procesales deben ser declaradas de oficio.-

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 655, 784.3 y 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSlibremente a Bernabe, de los delitos de malversación de caudales públicos y de prevaricación por los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.-

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella se puede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección dentro de los CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación.-

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.