Sentencia Penal Nº 445/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3188/2019 de 26 de Mayo de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 445/2021

Fecha de sentencia: 26/05/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3188/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 25/05/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: IGA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3188/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 445/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 26 de mayo de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 3.188/2019 interpuesto por ACCIONA INDUSTRIAL, S.A, ACERINOX EUROPA, S.A.U, ACERINOX,S.A, FRANCISCO ALBERO, S.A, MICROELECTRÓNICA MASER, S.L, ELECTROLESS HARD COAT, S.A, y SAINT GOBAIN CRISTALERÍAS, S.L, representados por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Gómez Castaño y bajo la dirección letrada de D.ª Ana Isabel Barrios Gutiérrez, contra la Sentencia 27/2018, de fecha 21 de diciembre de 2018, dictada por la Sección nº 1 de Audiencia Provincial de Salamanca (PA 1/2017), que absuelve a Cristobal, Diego, Eladio, Emilio, Leonardo y Federico del delito de apropiación indebida, por el que venían acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.

Han sido parte recurrida en el presente procedimiento: Cristobal, Diego, Eladio, Emilio, Leonardo y representados por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Melchor Oruña y defendidos por el Letrado D. Juan Miguel Mora Sánchez; Federico, representado por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Melchor Oruña y defendido por el Letrado D. Jesús Urraza Abad, y el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Béjar incoó DPA 715/2012, contra Cristobal, Diego, Eladio, Emilio, Leonardo y Federico por delito de apropiación indebida. Una vez conclusas las actuaciones las remitió a la Audiencia Provincial de Salamanca (PA 1/2017), que, con fecha 21 de diciembre de 2018, dictó sentencia nº 27 que contiene los siguientes Hechos Probados:

' Cristobal, Diego, Eladio, Emilio, Leonardo y Federico, constituían el Consejo de Administración de la empresa Grupo Unisolar siendo presidente de la misma Don Cristobal.

Con fecha 7 de julio de 2009 se publicó en el BOE, Resolución de 25 de junio de 2009, del Centro de Desarrollo Tecnológico Industrial por la que se aprobó la convocatoria del año 2009, para la concesión de subvenciones de apoyo a consorcios estratégicos nacionales de investigación técnica.

Con base en esta convocatoria, de forma conjunta, la empresa de los acusados 'Grupo Unisolat' suscribió con las empresas:-Acciona Instalaciones SA.U, Acerinox SA, Francisco Albero S.A, Microelectrónica Maser SL, Monocrom SL, Specializes Thecnology Resources España S.A, Zigor Research & Development SL, Deridelpol S.L.U, Electroless Hard Coat, Saint Gobain Cristalerias SL, y la Compañía Eléctrica para el Desarrollo Sostenible. S.A, - Acuerdo de Consorcio cuyo objeto objetivo era el desarrollo del proyecto 'investigación y desarrollo de las nuevas tecnologías de generación basada en células fotovoltaicas de lamina delgada-Atón'.

Las partes convinieron que el 'Grupo Unisolar' actuara como líder del grupo, asumiendo la dirección del proyecto así como la representación de la agrupación ante el CDTI, correspondiéndole como tal líder la preparación de la propuesta, la coordinación global del consorcio, la elaboración de los informes de evolución de las actividades de investigación, las justificaciones para su seguimiento, la interlocución con el CDTI y la recepción de este organismo de la ayuda económica y su distribución entre los socios participantes de acuerdo con el reparto establecido en el presupuesto aprobado, tal como consta en el párrafo segundo de la cláusula tercera 'organización del proyecto', del acuerdo de fecha 1 de septiembre de 2009.

En dicho acuerdo tiene una especial trascendencia el artículo octavo 'Justificaciones y Pagos', dentro del cual se señala entre otros extremos:

1. El beneficiario, a través del líder, podrá disponer de la subvención concedida a través de los pagos fraccionados (anuales) que se fijen en la resolución de la concesión o en sus anexos. Los pagos fraccionados tendrán la consideración de abonos a cuenta, salvo que se trate de los pagos anticipados a los que se refiere el apartado 3 de este artículo.

2. El pago quedara condicionado a que exista constancia por parte del CDTI de que el beneficiario cumpla todos los requisitos señalados en el artículo 34 d la ley 38/2003 de 17, de noviembre, General de Subvenciones.

3. A petición del interesado, el pago fraccionado (anual) podrá ser abonado con posterioridad a la justificación de la realización de las actividades establecidas, siempre que esta solicitud se realice antes de que concluya la anualidad a justificar. En estos supuestos, el beneficiario no deberá restituir garantía.

4. La justificación de las actividades para las que se concedió la subvención se realizará conforme a lo previsto en el artículo 54 de la orden de bases reguladoras. La presentación de la documentación justificativa se realizará desde el 1 de enero hasta el 31 de marzo del año inmediatamente posterior a la realización de la actividad prevista para cada una de las anualidades....

10. Una vez comprobado y verificado por el CDTI que los requisitos que motivaron la resolución de la concesión han sido cumplidos se procederá al pago fraccionado (anual) de la subvención, a cuyo efecto se suscribirá un Acta de Comprobación y Liquidación.

Los pagos fraccionados (anuales) de la subvención concedida se determinarán en fusión de las inversiones y de los gastos finalmente aceptadas por el CDTI, así como del porcentaje establecido, sin que ninguno de estos pagos fraccionados pueda superar el importe que para cada uno de ellos figure en los anexos de la resolución de concesión.

11. Si como consecuencia de la verificación realizada por el CDTI resultara que la inversión efectuada hubiera sido inferior a la inicialmente aprobada, el CDTI procederá bien a la reducción de la ayuda concedida ajustando su cuantía a las inversiones efectivamente justificadas, bien a la revocación total de la ayuda si entendiera que la reducción en la inversión hubiera supuesto el incumplimiento parcial de los fines para los que fue concedida, procediéndose en este caso según lo dispuesto en el artículo 55 de la Orden de Bases reguladoras.

12. Grupo Unisolar como Líder o Contratista Principal informará a las partes del de la concesión de la ayuda solicitada dentro de los 15 días siguientes a la recepción de la misma.

Una vez el Grupo Unisolar reciba la cuantía de la ayuda, se compromete a distribuirla lo antes posibles y con la mayor diligencia, en un tiempo no superior a 30 días...

Mediante propuesta de resolución provisional de concesión del Director General del en relación con el subprograma del apoyo a consorcios estratégicos de investigación técnica de 26 de noviembre de 2009 se concedió subvención al consorcio liderado por la empresa Grupo Unisolar S.A por importe de 9.129.236 euros.

Por resolución definitiva de concesión del Presidente del CDTI en relación con el subprograma de apoyo a consorcios estratégicos nacionales de investigación técnica de 18 de diciembre de 2009, se concede subvención al consorcio liderado por la empresa Grupo Unisolar S.A por importe de 9.129.236 euros, estableciendo que la subvención concedida se regirá por la Ley 38/2003 de 17 de noviembre General de por el Real Decreto ley 887/20067 de 21 de julio por el que se aprueba el Reglamento de la Ley General de Subvenciones, así como por la resolución y orden anteriormente mencionadas.

Por escrito de 2 de marzo de 2012 el Grupo Unisolar solicitó al CDTI el pago anticipado de la subvención concedida para la ejecución de las actividades del proyecto Aton de la cuarta anualidad de 2012 por importe de 2.491.132 euros, pago anticipado que fue ingreso en fecha 17 de abril de 2012 en la cuenta corriente de su titularidad no 0128-9435-72-050002726.

Sin embargo dicha cantidad no fue distribuida en la forma recogida en el párrafo 2 del punto 1 1 del artículo 8 del acuerdo de consorcio de fecha 1 de febrero de 2009 anteriormente trascrito, como consecuencia de la grave estado de deterioro económico que tenía dicho grupo desde el año 2011, y después de solicitar un informe jurídico sobre 'la situación de la compañía y las medidas a adoptar en relación con la misma y en particular de las obligaciones contraídas ante la Administración Publica y determinadas entidades privadas en virtud de la concesión de una subvención para la realización del proyecto Atón', el Grupo Unisolar destino el dinero recibido a hacer frente a sus deudas.

Don Luis María autor del informe referido acudió el 30 de julio de 2012 a una Asamblea del Grupo Atón, donde explico a todos los consorciados la situación del Grupo Unisolar y el sentido del informe emitido.

El Grupo Unisolar presentó en fecha 5 de septiembre de 2012 ante el Juzgado de Primera Instancia N O 4 de Salamanca, solicitud de concurso voluntario de acreedores, que fue declarado por Auto de 10 de octubre de 2012. Así mismo por Auto de 7 de octubre de 2013 se acordó la declaración de concurso como fortuito con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

Por los querellantes en el procedimiento concursal se instó incidente de separación de la masa activa del crédito del dinero procedente de la subvención, pretensión que fue desestimada por el Juzgado de Instancia NO 4 de Salamanca por Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2014, resolución que no fue recurrida.

En el plan de cuentas elaborado en el concurso se incluyen las deudas que frente a los consorciados tiene el Grupo Unisolar derivado de la subvención referida. Tal derecho de crédito de las consorciadas ha sido calificado como contingente.

El Grupo Unisolar recibió por parte de unos de los socios 'Carvel Energias SI' los siguientes ingresos: el 24 de febrero de 2012-500.000 euros, el 15 de marzo de 2012-150.000 euros y el 26 de marzo de 2012-400.000 euros'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos de absolver y absolvemos al acusado Cristobal, Diego, Eladio, Emilio, Leonardo, Federico del delito de apropiación indebida por el que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales'.

TERCERO.-Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por ACCIONA INDUSTRIAL, S.A, ACERINOX EUROPA, S.A.U, ACERINOX,S.A, FRANCISCO ALBERO, S.A, MICROELECTRÓNICA MASER, S.L, ELECTROLESS HARD COAT, S.A, SAINT GOBAIN CRISTALERÍAS, S.L, y MONOCROM SL, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.-Motivos aducidos por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Gómez Castaño en nombre y representación de los recurrentes:

1.- Primer motivo de recurso.- Por infracción del precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECRIM y el artículo 5.4 LOPJ al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española en relación al art. 252 del CP vigente en el momento de los hechos.

2.- Segundo motivo de recurso.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la no aplicación del art. 252 del Código Penal.

3.-Tercer motivo de recurso.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

QUINTO.- La representación procesal de Eladio, Emilio, Leonardo, Cristobal y Diego se instruyó del recurso interpuesto, impugnando sus motivos y solicitando la inadmisión y subsidiaria desestimación.

En el mismo sentido, la representación procesal de Federico, se instruyó del recurso de casación interpuesto, impugnando sus motivos y solicitando la inadmisión y subsidiaria la íntegra desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

Instruido el Ministerio Fiscal, interesó a la Sala la inadmisión de los recursos y, subsidiariamente, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de 15 de octubre de 2019; la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 25 de mayo de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-Motivo primero: 'por infracción del precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECRIM y el artículo 5.4 LOPJ al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española en relación con el art. 252 del CP vigente en el momento de los hechos'.

Motivo tercero: 'al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que existe error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios'.

1.No obstante el distinto enunciado de estos motivos, tal como luego se van desarrollando, inciden en cuestiones probatorias, de ahí que los abordemos conjuntamente, para lo cual conviene hacer alguna previa precisión, en particular, en lo referente al motivo por error facti,para recordar que, como se deriva de su texto, solo permite corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que, además, ha de resultar de un documento que conlleve una alteración en el hecho probado, que, por lo tanto, ha de ser relevante para alterar el pronunciamiento final del juicio, y siempre teniendo en cuenta que, en nuestro proceso penal, como resulta del inciso 'sin resultar contradichos por otros elementos probatorios', no se reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental, a la vez que no cabe acudir a otro motivo para desbordar este.

En este sentido, no le falta la razón a la parte recurrida, en representación de Eladio y otros, cuando, en la contestación que da al primero de los motivos, alega que la recurrente 'mezcla cuestiones muy variadas y totalmente ajenas al cauce casacional empleado, el cual se refiere exclusivamente a vulneraciones constitucionales. Pretendiendo incluir como vulneración constitucional un supuesto defecto de subsunción, que debiera encauzarse por infracción de ley. Denunciando también una presunta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y referenciándolo, en síntesis, al proceso de valoración del conjunto de la prueba realizado en la sentencia recurrida por el Tribunal sentenciador'.

Ahora bien, no obstante lo anterior, en consideración a la voluntad impugnativa que subyace en los motivos, se dará alguna respuesta, si bien dentro de la labor de control casacional que nos impone este recurso, que lo será, entre las diversas facetas que abarca ese derecho a la tutela judicial efectiva, en la relativa al derecho a obtener una resolución motivada, que solo cabrá entender vulnerado, cuando la resolución cuestionada no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer el sentido de la decisión, independientemente de que esta sea en sentido favorable a los intereses y pretensión deducida, que, avanzamos desde este momento, no concurre en el caso que nos ocupa, pues, como dice el M.F. en su escrito de contestación al recurso, 'en realidad, lo que el motivo pretende no es denunciar la irracionalidad de la resolución impugnada, sino que el Tribunal Supremo realice una nueva evaluación del conjunto de la prueba practicada en el juicio, suplantando con esta revisión la función valorativa propia y exclusiva del Tribunal de instancia. Esta nueva evaluación es ajena al recurso de casación y, además, en las sentencias absolutorias como la aquí impugnada, equivale a invocar una especie de derecho fundamental de la acusación a la presunción de inocencia invertida, derecho absolutamente inexistente'.

2.En relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, decíamos en el fundamento de derecho segundo de nuestra Sentencia 338/2015, de 2 de junio de 2015 lo siguiente:

'Conforme hemos dicho en recientes SSTS. 114/2015 de 12.3, 789/2014 de 2.12, 577/2014 de 12.7, aun cuando las vulneraciones de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia pueden y deben ser analizadas conjuntamente, es preciso diferenciar los contenidos de las garantías de uno y otro.

1º En efecto el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE, comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada un derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11, lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim. está prescrito en el art. 120.3 CE, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2.11).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas' ( STS. 770/2006 de 13.7).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).

Según la STC. 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'. Por ello la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permita conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento, y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Ahora bien cuando se trata de la llamada motivación fáctica, la STS. 32/2000 de 19.1, recordó que la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

Siendo así resulta relevante destacar -como hemos dicho en STS. 577/2014 de 12.7- que la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art.- 24.2 CE).

El Tribunal Constitucional ha entendido que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio, como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6, existe 'una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o motivada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9, FJ.2, 120/99 de 28.6, 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de 11.11 FJ. 3, 163/2004 de 4.10 FJ 9).

Por ello una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE, y convierte el problema de motivación reparable con una nueva sentencia, en su problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

El incumplimiento del deber de motivación fáctico ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000, 139/2000, 149/2000, 2002/2000).

No obstante el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC. 2009/2002 de 11.1, 169/2004 de 6.10, 143/2005). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitir la información necesaria para comprobar 'desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables' ( STC. 145/2005)'.

3.Pues bien, leída la sentencia de instancia, se podrá discrepar de la valoración jurídica que realiza de la prueba, como también de los argumentos jurídicos en que basa la absolución, pero lo que no se puede mantener es que sea infundada o irrazonable en su motivación, pues esos razonamientos, en lo fáctico, están apoyados en la prueba practicada, y, en lo jurídico, el pronunciamiento no se puede decir que no sea producto de un discurso razonado y razonable, por más que no lo comparta la recurrente, de manera que, por la circunstancia de que se discrepe con el tribunala quoen las razones que va desplegando, no cabe tachar su discurso de irrazonable, infundado o arbitrario, para forzar una queja por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que, aunque así se pretenda, la forma de enfocar la cuestión excede del ámbito de amparo que otorga tal derecho y entra en el de la discrepancia con el principio de libre valoración conjunta de toda la prueba, que corresponde al tribunal ante cuya presencia se practica, en el que tampoco cabe que entre el tribunal de casación, dados los estrechos márgenes que, como hemos dicho, nos confiere el referido art. 849.2 LECrim.

Por esta razón, tampoco ha de prosperar el recurso por error facti,amparado en este motivo de recurso, ya que, aunque así lo haya enunciado la recurrente, y mencionado los documentos base de su impugnación, en realidad pretende un contraste de ellos con el resto de la prueba practicada, lo que convierte el motivo en un cuestionamiento de la libre valoración que sobre todo el cuadro probatorio ha realizado el tribunal a quo,desbordando, en consecuencia, su ámbito, por más que insista en que esos documentos que señala evidencian con literosuficiencia el error del tribunal a quo,porque -dice- 'sin necesidad de complejas interpretaciones', permiten constatar su posición, esto es, que su eficacia probatoria (que, en su opinión, lleva a mantener que se ha de pasar por la interpretación literal la cláusula 8ª, apartado 12 del Acuerdo de 1 de septiembre de 2009 [en el siguiente fundamento nos detendremos en ello]) 'no ha sido desvirtuada ni por la declaración y el informe del Sr. Luis María ni por la declaración del Administrador Concursal', alegación que, al margen de que pone de manifiesto que, en el fondo, el tema de debate arranca de una cuestión de interpretación contractual, en sí misma evidencia que se excede del cauce que le permite el art. 849.2 LECrim., porque está enfrentando una prueba documental con una testifical, y volvemos a recordar que, entre las consideraciones que hacíamos más arriba en relación con este motivo de casación, decíamos que siempre se ha de tener presente que nuestro proceso penal no reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental.

SEGUNDO.-Motivo segundo: 'al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en virtud de que los hechos que se declaran probados en la sentencia objeto de recurso infringe, por no aplicación, el art. 252 del Código Penal'.

1.Entre las alegaciones que hace la recurrente en el primero de sus motivos de recurso, más propias del motivo por error iuriscon que encabeza este segundo motivo, se queja de que la sentencia recurrida no analiza su línea de acusación, y llega a la conclusión 'de que no existe apropiación indebida obviando la interpretación literal del Acuerdo del Consorcio suscrito en fecha 1 de septiembre de 2009, en concreto la cláusula 8ª, apartado 12 donde se recoge claramente el destino pactado y predeterminado para las cantidades percibidas por GRUPO UNISOLAR S.A. y las empresas integrantes del Consorcio. El juzgado de instancia se aparta de la interpretación literal para llevar a cabo una interpretación denominada 'integradora' para fundamentar una sentencia absolutoria, una fundamentación, dicho sea en estrictos términos de defensa, poco razonable como a continuación vamos a exponer'.

Efectivamente, expone la recurrente sus razones al respecto, en relación con los requisitos que han de concurrir en el delito de apropiación indebida, y cuando llega al tercero, reconoce que, 'por último, ha de concurrir el dolo del sujeto, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la disposición de los fondos'.

Hemos extraído los anteriores pasajes del escrito de recurso, porque consideramos que en ellos está la base de su desestimación, como pasamos a exponer.

Sabemos que el art. 1281 pf. I C. Civil establece que 'si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas', y que es línea jurisprudencial el carácter preponderante de la interpretación literal sobre otros criterios; pero también dice el mismo artículo, en su pf. II, que 'si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas', y que se habla de interpretación integradora para referirse a aquellos casos de insuficiencia de la literal a fin de que el contrato pueda tener efectividad en los términos realmente pactados.

A partir de ahí, por muy comprensible que se considere la queja por parte de la recurrente, de que la sentencia de instancia ha obviado la interpretación literal de la cláusula 8ª apartado 12 del Acuerdo del Consorcio de 1 de septiembre de 2009, lo cierto es que el debate arranca de la interpretación de los términos de un contrato, y ello porque había una falta de claridad para el órgano judicial penal que tenía que resolver, de ahí que, quizás, el ámbito donde debiera haber obtenido respuesta la cuestión que aquí se suscita fuera en otra jurisdicción y no en esta penal, dado los criterios de resolución que en la misma rigen, puesto que, incluso aceptando que la interpretación que prosperase fuese la que propone la recurrente, lo que es evidente es que la contraria no se puede entender falta de fundamento, o, al menos, no lo ha considerado así un órgano judicial, a la vista de la prueba practicada a su presencia, ante lo cual no cabe descartar que la posición de los acusados se desenvolviese conforme a las pautas que, según ese mismo entender, permitía tal interpretación, siendo, en consecuencia, difícil asumir que concurriera en ellos el elemento subjetivo del delito, es decir, ese dolo que entiende concurrente la recurrente, y, tan es así, que la sentencia de instancia, en su fundamento de derecho cuarto, descarta la concurrencia de dicho elemento, con argumentos que consideramos razonables, lo que nos coloca en el escenario de abordar el tratamiento de una sentencia absolutoria, cuya revocación, para tornarla en condenatoria, se pretende a partir de una reconsideración de ese elemento subjetivo, sujeta, por tanto, a las limitaciones/garantías que, en razón al derecho a un proceso justo, ha venido exigiendo una asentada jurisprudencia para este tipo de recursos, en el que, definitivamente, se ha instaurado un tratamiento asimétrico en función de que se trate de impugnación de una sentencia absolutoria o condenatoria, línea por la que se decanta, definitivamente, el Anteproyecto de LECrim de 2020, de cuya Exposición de Motivos, tras explicar que se sigue el modelo de apelación limitada, nos parece de interés transcribir lo que sigue:

'Resuelta esta cuestión preliminar, el segundo paso consiste en determinar si la revisión de la legalidad del proceso verificado en la instancia -que no la repetición de dicho proceso- debe tener un alcance diferente en función del carácter absolutorio o condenatorio del fallo recaído. Es evidente que, dictada una sentencia condenatoria, los márgenes de revisión deben ser más amplios, pues la persona condenada está asistida de un derecho que no tiene correspondencia en el lado de los acusadores: la presunción de inocencia. El estatuto constitucional de la persona acusada exige, inequívocamente, la configuración de una apelación asimétrica, en la que se configuran motivos comunes de infracción de ley sustantiva y procesal que se ven significativamente desbordados cuando se trata del recurso de apelación interpuesto frente a una condena, pues hay infracciones legales que son exclusivas del estatuto personal de quien se ve protegido frente a toda resolución condenatoria que no haya sido dictada en virtud de prueba de cargo suficiente y más allá de toda duda razonable.

Es este un modelo que genera una desigualdad deliberada, acorde con las premisas ideológicas del sistema penal liberal, que son las de nuestro Estado constitucional en su dimensión de Estado de Derecho. Un modelo que, por tanto, no debe ser contemplado como una forzada adaptación legislativa interna a las obligaciones internacionales asumidas por España. Constituye, más bien, una nueva manifestación de la esencia del proceso penal como sistema de garantías establecido para la protección del ciudadano frente a la pretensión punitiva del Estado. Y es razonable que, desde esta perspectiva, el poder público que aspira a la imposición de la pena tenga una única posibilidad de acreditar la culpabilidad de la persona acusada y que ésta, en cambio, puede someter la condena recaída a una revisión ulterior que asegure la efectividad de todos sus derechos fundamentales como barreras infranqueables frente al ejercicio del poder punitivo, en particular como salvaguarda de la regla que exige que la culpabilidad sea acreditada más allá de toda duda razonable. El juicio revisorio de la sentencia condenatoria debe alcanzar, por ello, a las consecuencias fácticas y a la idoneidad prueba practicada para establecer la culpabilidad de la persona acusada.

De este modo, cuando sean las acusaciones las apelantes podrá discutirse en el recurso, sin limitación alguna, cualquier infracción de Derecho sustantivo y procesal. La ley hace aquí una descripción, sintética pero precisa, de los distintos motivos de infracción legal, sustantiva y procesal, que están al alcance de todas las partes del proceso, aclarando que las acusaciones no pueden ampararse en ellos para interesar que los hechos sean sometidos a una nueva valoración por parte del tribunal de apelación. En otras palabras, las acusaciones no podrán, en ningún caso, solicitar la revisión de los hechos declarados probados en la instancia; solamente podrán formular su recurso por motivos de infracción de ley. Se incluye, no obstante, como puro motivo de infracción de ley procesal, el control jurídico de la motivación fáctica, que puede dar lugar a la nulidad de la sentencia absolutoria en los casos de irracionalidad o arbitrariedad de la valoración de la prueba o de completa omisión de dicha valoración en relación con alguna prueba relevante. Se expresa con ello que no se trata de una revisión del juicio probatorio sino de un análisis puramente externo de la motivación empleada'.

2.Como decimos, el tribunal a quose aparta de esa interpretación literal de la cláusula 8ª del apartado 12 del Acuerdo de 1 de septiembre de 2009, que la recurrente considera que no debiera haberse abandonado, conforme a la cual, 'una vez el Grupo UNISOLAR reciba la cuantía de la ayuda, se compromete a distribuirla lo antes posible y con la mayor diligencia en un tiempo no superior a 30 días' [la cantidad recibida fue 2.491.132 €].

Pues bien, sin negar la realidad de la referida cláusula, la sentencia de instancia dedica la atención a las razones por la cuales no se llegó a cumplir con ella, comenzando por los hechos probados, donde dice así:

'Sin embargo dicha cantidad no fue distribuida en la forma recogida en el párrafo 2 del punto 11 del artículo 8 del acuerdo de consorcio de fecha 1 de febrero de 2009 anteriormente transcrito, como consecuencia de la grave estado de deterioro económico que tenía dicho grupo desde el año 2011, y después de solicitar un informe jurídico sobre la 'situación de la compañía y las medidas a adoptar en relación con la misma y en particular de las obligaciones contraídas ante la Administración Pública y determinadas entidades privadas en virtud de la concesión de una subvención para la realización del proyecto Atón', el Grupo Unisolar destinó el dinero recibido a hacer frente a sus deudas'.

En la fundamentación jurídica, el Tribunal a quo,que considera que el Grupo Unisolar no era un mero receptor de dinero, que una vez percibido tuviera obligación de distribuirlo de forma inmediata entre el resto de los consorciados, analiza la que llama 'muy farragosa y confusa redacción de la cláusula octava del convenio, una de las claves principales del presente procedimiento', con un discurso que nos parece suficiente, a los efectos absolutorios propios de este proceso penal, que no hay que olvidar que es donde hemos de movernos, en el que concluye: 'la función del líder como se ha señalado es asegurarse del exacto cumplimiento de las obligaciones de cada consorciado antes de repartir el dinero, y desde este punto de vista estaría justificado la no entrega del dinero por parte del líder, sin que previamente se haya asegurado que se dan los presupuestos necesarios para el reparto de la subvención. Desde este punto de vista el líder no sería de aplicación el plazo de 30 días para que el líder distribuyera el dinero recibido a los supuestos de pago anticipado, y también es al menos interpretable que el líder tuviera que distribuir la subvención sin que se justifique la realización por parte de los consorciados de los presupuestos necesarios para ello'.

Como decimos, el tribunal a quono llega a tales conclusiones de manera gratuita o arbitraria, sino que despliega un discurso que no cabe considerar irracional e irrazonable, por más que discrepe la recurrente con él, porque, como venimos insistiendo, tiene apoyo en la prueba practicada, en particular, los testimonios del administrador concursal, Fernando, y del perito Luis María, que, aunque pretenda desacreditar la recurrente por no coincidir con sus intereses, los ha tenido en cuenta el tribunal a quo,porque no solo no había razón para desecharlos, sino que el propio tribunal, en uso de su inmediación, dice del primero que su explicación tiene una relevancia importante por ser el profesional que se encargó de la administración de la sociedad y que, por tanto, tiene un perfecto conocimiento de las cuestiones relativas a la misma, y del segundo que su informe es especialmente relevante.

En este sentido, explica la sentencia de instancia, respecto de esas conclusiones a las que llega, que la actuación del Grupo Unisolar 'está avalada por el administrador concursal de 'Grupo Unisolar' Don Fernando que ha depuesto en el acto de la vista y ha señalado que el Consejo de Administración de la Sociedad, actuó bien al no distribuir, que en caso contrario tendría que haber ejecutado una acción de reembolso y que no se podría distribuir hasta la justificación de los trabajos'.

Y respecto del informe del segundo destaca que en él se indica que 'los fondos dinerarios aportados en concepto de subvención integran el patrimonio de la sociedad -aunque con sujeción a la 'carga modal'- y son por tanto los bienes y derechos de su plena titularidad. En consecuencia, tras la declaración de concurso los fondos dinerarios en cuestión pasan a formar parte de la masa activa del concurso por virtud del principio de universalidad establecido en el artículo 76 LC'.

3.Como decimos, la sentencia de instancia es más extensa en la fundamentación que dedica hasta considerar que el dinero que ingresa en la cuenta de Unisolar no estaría sujeto a un derecho de separación, sino que formaría parte de la masa sujeta a las correspondientes normas concursales; nosotros no consideramos necesario llegar hasta este punto, sino que donde ha de ponerse el acento es en la problemática interpretativa expuesta en la sentencia de instancia, no tanto porque así lo considere el tribunal a quo,sino porque, si así lo es para este, lo normal es que para los acusados, que están en esa línea, actuaran de acuerdo con ella, y, por lo tanto, que no merezca reproche penal su comportamiento.

En este sentido la sentencia de instancia, en su fundamento cuarto, expone las razones por las cuales entiende que no se da el elemento subjetivo consistente en el ánimo de lucro, por lo tanto, que no concurre el dolo característico de este delito, acudiendo al informe jurídico de Luis María y su declaración, así como a la de otro testigo más, como Jaime, de las que, a criterio el tribunal provincial, 'se deriva que la intención del Grupo Unisolar era continuar con la actividad, a la vez que se reorganizaba su situación económica y así señala en el acto del juicio Don Jaime que su voluntad de continuidad se basaba sobre todo en las negociaciones que estaban manteniendo con la entidad Repsol, que incluso elaboró una carta de intenciones que remitió a los concursados'.

Ante tales conclusiones por parte de la Audiencia, que consideró esencial para la absolución de los acusados la ausencia de dolo en su actuación a partir de los hechos que declara probados, este Tribunal se ve impedido de tornar tal absolución en una condena, pues para ello tendría que pasar por introducir un elemento factual de índole subjetivo, sin haber escuchado a los acusados (que descarta la sentencia de instancia, quien sí los ha escuchado), en contravención de la doctrina asentada por nuestro Tribunal Constitucional y seguida por este de Casación, a partir de la jurisprudencia de TEDH, en relación con el tratamiento de los recursos de sentencias absolutorias, y es que, en el caso que nos ocupa, nos encontramos con una situación igual a la que tuvo que abordar este TEDH en su Sentencia de 22 de noviembre de 2011 (asunto Lacadena Calero contra España), que resumimos con la transcripción de su considerando: '47. En opinión del Tribunal, el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. A este respecto, es obligado constatar que, cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado en relación a los hechos que se le imputan'.

Y es que, cuando se pretenda por la acusación revisar la declaración de culpabilidad, del absuelto en la instancia, es preciso, siempre, la audiencia del acusado, en la medida que supone un cambio en la valoración de circunstancias subjetivas, respecto de las que ha de ser oído personalmente al objeto de colmar las exigencias de un proceso con todas las garantías, que demanda el art. 6 CEDH; y esto ha de ser entendido, incluso, en el caso de que, aunque no se modifiquen los hechos, se pretenda alterar, con ocasión del recurso, la inferencia extraída en la sentencia recurrida, porque, tratándose de una cuestión de hecho, no cabe que el Tribunal que pronuncie la condena lo haga sin haber escuchado a quien condena. Descartar la valoración que, sobre el elemento subjetivo, hace el tribunal ante en el que se practica prueba de carácter personal, requiere la audiencia directa del acusado, por lo que no cabe que pase este Tribunal de Casación, pues, como se dijo en Acuerdo no Jurisdiccional de Pleno de esta Sala Segunda, de 12 de diciembre de 2012, 'la citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza dela casación, ni está prevista en la ley', y, en consecuencia, no podemos entrar en una nueva revaloración del cuadro probatorio, que sería la manera a través de la cual apreciar el dolo que la sentencia de instancia descarta.

La jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional, como de este Tribunal Supremo, que así lo establece, y que, por conocida, no nos dedicaremos a transcribir, es abundante; el pasaje recogido de la STEDH de 22 de noviembre de 2011, en un caso cuyo parecido con el presente nos parece evidente, es una muestra; y es la línea a la que apunta el prelegislador, como hemos visto en la transcripción tomada de la Exposición de Motivos del Anteproyecto de LECrim de 2020, sobre el tratamiento asimétrico de los recursos de apelación.

En definitiva, procede, la desestimación de este motivo de recurso.

TERCERO.-La íntegra desestimación del recurso, lleva aparejado, por imperativo del art. 901 LECrim., la imposición de las costas correspondientes al mismo a la recurrente, incluidas las de las acusaciones particulares.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR NO HABER LUGARal recurso de casación interpuesto por la representación procesal de ACCIONA INDUSTRIAL S.A.y otras contra la sentencia 27/2018, dictada con fecha 21 de diciembre de 2018 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca en Procedimiento Abreviado 1/2017, que se confirma, con imposición de las costas del presente recurso a la recurrente incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.