Sentencia Penal Nº 446/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 32/2011 de 11 de Julio de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 32/2011

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 12 BARCELONA

Diligencias Previas núm. 708/2008

SENTENCIA NÚM. 446/2011

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 32/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, Diligencias Previas nº 708/2008, seguida por delito de apropiación indebida y falsedad documental contra Carmelo , con DNI nº NUM000 , nacido en Barcelona el día 10/04/47, hijo de Luis y de Josefa; con domicilio en Barcelona , CALLE000 , NUM001 pral. NUM002 .

Han sido partes el acusado Carmelo , representado por el Procurador Oscar Bagán Catalán, y defendido por Francisco Javier Sabaté Sabaté, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Juli Solaz Ponsirenas.

Barcelona, once de julio de dos mil once.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona acordó tramitar las Diligencias Previas nº 708/2008-C, por la comisión de un presunto delito de apropiación indebida contra Carmelo , según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

Segundo.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.7 del mismo texto legal, considerando autor del mismo al acusado, Carmelo , interesando para el mismo la imposición de una pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio profesional de letrado durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses, a razón de una cuota diaria 30 euros con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, costas y que indemnice a Montserrat , en la cantidad de 9.634 euros por los perjuicios patrimoniales ocasionados a la misma. Por su parte, la representación procesal de la acusación particular, modificó sus conclusiones provisionales y calificando dicha representación los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, tipificado en los artículos 252 , en relación con los artículos 249 y 250.6 y 7 del Código penal , con la agravante de abuso de confianza y un delito de falsedad en documento público, previsto y penado en el artículo 392 en relación al 390-1.1º y 2º del Código penal , considerando autor de tales delitos al acusado, Carmelo , solicitando para el mismo la pena de seis años de prisión para el primero de los delitos citados y tres años de prisión y multa de diez meses, a razón de veinte euros diarios por el segundo, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y el ejercicio de la profesión de letrado durante el tiempo de duración de las condenas, costas y que indemnice a su representada en la cantidad de 10.923,20 euros.

Tercero.- Por su parte la defensa del acusado, en igual trámite elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la declaración de prescripción de los delitos imputados a su representado y la libre absolución del mismo. Tras los correspondientes informes, y audiencia al acusado Carmelo , se acordó que quedaban las actuaciones vistas para sentencia.

Hechos

Único.- Ha quedado probado y así se declara que el día 5 de junio de 2001 Montserrat entregó a una empleada de la entidad MCM, Asesoría y Administración de Fincas, S.L., de la cual es administrador único Carmelo , mayor de edad, con antecedentes no computables a efectos de la presente causa, 2.400.000 pesetas, equivalentes a 14.424,29 euros, como provisión de fondos para realizar las gestiones administrativas, registrales y tributarias derivadas de la adquisición por la citada Montserrat de un inmueble, sito en la CALLE001 nº NUM003 , NUM004 , NUM004 de Barcelona. Posteriormente, concretamente el día 4 de marzo de 2003, el propio Carmelo entregó a la antes citada Montserrat una justificación y liquidación de gastos realizados en relación con las gestiones encomendadas, entre las que se encontraba un documento de autoliquidación y pago del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en el cual se había simulado la validación mecánica del mismo dándole una apariencia de autenticidad, cuando en realidad el citado Carmelo ya había destinado el importe que figuraba en dicho documento simulado, concretamente 9.676,29 euros, a otros fines completamente ajenos a las gestiones encomendadas por Montserrat . En fecha 7 de mayo de 2007, el citado Carmelo suscribió un documento por el cual reconocía adeudar a Montserrat la cantidad de 9.634 euros. En relación con estos hechos, el Ministerio Fiscal formuló una denuncia en los Juzgados de Barcelona, incoándose las correspondientes diligencias previas, en virtud de dicha denuncia, mediante auto de fecha 3 de marzo de 2008, dictado por el Juzgado de Instrucción número 12 de Barcelona , al que por turno de reparto le correspondió el conocimiento de la reseñada denuncia, dictándose en el referido procedimiento resolución, el día 8 de abril de 2008, por la cual se acordaba la declaración como imputado, en relación con los hechos denunciados, de Carmelo .

Fundamentos

Primero.- Al amparo de dispuesto en el artículo 741 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , este Tribunal ha valorado en conciencia las pruebas practicadas durante el acto del juicio oral, en virtud de ello, se llega a la conclusión de que efectivamente se ha producido la comisión de un delito de apropiación indebida, puesto que, en el caso de autos concurren todos los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para la apreciación del referido delito. Así, una reiterada y constante jurisprudencia, entre otras muchas las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1998 y 8 de abril de 2002 , establece los siguientes requisitos para poder estimar la comisión de un delito de apropiación indebida: " a) Una posesión legítima inicial por parte del sujeto activo que recibe dinero u otra cosa mueble.

b) Que el título en cuya virtud ha adquirido ese dinero u objetos, conlleve la obligación de entregarlo o devolverlo a su legítimo titular.

c) Un acto de disposición del sujeto activo que torciendo el inicial destino de lo que había recibido, dispone de ello.

d) Y un elemento interno, subjetivo, constituido por el ánimo de lucro que se evidencia en la conciencia y voluntad del agente de disponer en su propio beneficio de tales efectos".

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa es evidente que la empresa, cuyo administrador único es el acusado recibió inicialmente, a través de una empleada del mismo, una determinada cantidad de dinero, concretamente 2.400.000 pesetas, como provisión de fondos para los gastos y tramitación de la escritura de compraventa de un determinado piso, según consta declarado por la denunciante y acreditado mediante a la aportación a la causa del correspondiente recibo (folio 23), recepción de dicho dinero que no ha sido negada por el acusado pese a manifestar en el acto del juicio que él personalmente no había firmado dicho recibo. En segundo lugar, en el caso de autos, ese dinero tenía que destinarse al pago de los gastos de tramitación de la escritura del piso adquirido. En tercer lugar, en el supuesto de autos, una parte del dinero recibido, concretamente la cantidad de 9.676,29 euros, no fue destinado al fin para el cual fue entregado y el acusado le dio un destino no acreditado y ello consta perfectamente probado por el hecho de que el día 4 de marzo de 2003, el propio acusado entregó a la denunciante una liquidación de gastos (folio 25) y un documento acreditativo modelo 600 (folio 26), completamente mendaz, según el cual se había abonado tal cantidad como pago del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, cuando en realidad no se había llevado a cabo tal ingreso. Tal extremo está perfectamente acreditado por la declaración de la denunciante y del testigo Serafin , gestor administrativo que participó en la negociación con el acusado y estuvo presente en el momento en que el referido acusado entregó a la denunciante la liquidación de gastos, el documento mendaz acreditativo del pago del impuesto y un cheque por la diferencia, que en este caso finalmente sí que fue cobrado por la denunciante. En este sentido, consta plenamente acreditada la falsedad de la carta de pago, que consta en el folio 26 y que fue entregada a la denunciante, por el oficio, que consta en el folio 140 de las actuaciones, remitido por l'Agència Tributària de Catalunya, de fecha 4 de mayo de 2010, en el que de una forma clara y rotunda dicho organismo oficial concluye que el documento, entregado por el acusado a la denunciante, no era auténtico pero tenía la apariencia de los documentos oficiales utilizados por dicho organismo. Por ello, es evidente que la entrega de tal documento mendaz realizada por el acusado acredita, sin ningún género de dudas, la intencionalidad del mismo de engañar a la denunciante y utilizar esa cantidad, supuestamente entregada a la administración tributaria, para otros fines completamente distintos y que nada tenían que ver con los intereses de la persona que había realizado el encargo de gestión a la empresa administrada por el acusado. Por todo lo expuesto, resulta evidente que el acusado, que intervino de una forma directa en las negociaciones con la denunciante y el gestor antes citado, de una forma voluntaria y consciente entregó un documento mendaz, pero con la apariencia de uno auténtico, según el cual había liquidado un impuesto que en realidad no fue abonado y utilizó el importe de ese supuesto abono para fines desconocidos pero en cualquier caso ajenos a la gestión que le fue encomendada por la denunciante por lo que su conducta, dada su intervención directa en los hechos, es claramente constitutiva del delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 252 del vigente Código Penal .

Segundo.- Una vez establecido que efectivamente se ha cometido un delito de apropiación indebida, es el momento de analizar si, además, concurren en el caso de autos las circunstancias, recogidas en los escritos de la calificación por parte del Ministerio Fiscal y la acusación particular, que podrían motivar la aplicación de los subtipos agravados previstos en los apartados 6º y 7º del artículo 250 del Código Penal , en su redacción anterior a la Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio , es decir, si nos hallamos ante un supuesto que revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, según lo solicitado únicamente por la acusación particular; y en un supuesto de abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, circunstancia apreciada por ambas acusaciones. En relación al primer subtipo agravado, es decir, que concurra la circunstancia de especial gravedad atendido el valor de la cantidad apropiada indebidamente es claro y palmario que no concurre en el caso de autos, puesto que, existe una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010 , que fija el límite a partir del cual puede apreciarse la concurrencia del subtipo agravado en la cantidad de 36.060 euros, y en la misma sentencia se explicita el criterio que dicha cifra ha de aplicarse en el momento del enjuiciamiento y no en el momento en que se produjeron los hechos enjuiciados. Así, en la citada resolución se establece lo siguiente: " Sostiene el Ministerio Fiscal que aun cuando la suma apropiada excedía de los 2.000.000 de pesetas, que era la establecida por la Jurisprudencia al tiempo de producirse los hechos para aplicar el subtipo agravado, como se razona en el fundamento de derecho segundo, tal límite no sería aplicable en este caso porque no supera la cuantía de 36.000 euros (6.000.000 de pesetas) que constituye el límite jurisprudencial vigente en la actualidad, por lo que apoya parcialmente el motivo interesando la supresión de la pena de multa y la adecuación del tiempo de prisión al tipo básico de apropiación indebida (seis meses a tres años). Tiene razón el Fiscal en este extremo cuando entiende que es aplicable el nuevo criterio jurisprudencial con efecto retroactivo por ser más beneficioso para el reo. En primer lugar, porque se trata de un proceso vivo, pendiente de recurso de casación, y es posible directamente la aplicación del nuevo criterio. No sucedería así si se tratase de una sentencia firme y se interesase la revisión de la misma pues nuestra Jurisprudencia ha establecido que la modificación del alcance de la norma penal favorable en base a un cambio en la Jurisprudencia no tiene efecto retroactivo cuando se trate de casos que han concluido ya por sentencia firme. Por otra parte, este criterio ha sido ya aplicado conforme al Acuerdo de Sala General de 25/10/05 en caso análogo, como sucede en los delitos contra la Hacienda Pública, acordándose: "es aplicable el principio de retroactividad de la Ley penal más favorable a los delitos contra la Hacienda Pública, en relación con la elevación de la cuantía defraudada". Por último, incluso el tiempo transcurrido entre la fecha de los hechos, año 1998, y la decisión de elevar la cuantía para apreciar el subtipo agravado no es obstáculo para la estimación parcial del motivo pues ya nuestro Acuerdo de 26/04/91 preveía en relación con el Código Penal de 1973 la agravante específica a partir de 2.000.000 de pesetas y la muy cualificada a partir de 6.000.000 de pesetas (artículo 529.7 C.P. 1973 ). Publicado el Código de 1995 ya no concurre esta distinción, luego hay que entender aplicable la cantidad superior". En el caso de autos, la cifra apropiada no llega a los diez mil euros por lo que es muy inferior a la cifra fijada por la jurisprudencia citada para apreciar la concurrencia del subtipo agravado, previsto en el apartado sexto del artículo 250 del Código Penal , en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010 y, en consecuencia, la petición en tal sentido formulada por la acusación particular no puede ser atendida.

Tercero.- En relación con el subtipo agravado previsto en el apartado séptimo del citado artículo 250 del Código Penal , anterior a la última reforma, es decir, que se haya producido un abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador, y cuya concurrencia es predicada por ambas acusaciones, pública y particular, tampoco esta Sala estima que concurra en el caso enjuiciado. Así, tal petición se basa en la circunstancia alegada de que el acusado ejercía labores de letrado en relación con la víctima; sin embargo, tal relación profesional no sólo no se ha acreditado sino que, a la vista de lo actuado y de lo declarado por la propia denunciante en el acto del juicio, es evidente que nunca ha existido una relación de abogado cliente entre las partes, ya que, la denunciante ha manifestado que encargó las gestiones para la compraventa del piso a la agencia, cuyo administrador único es el acusado, pero que nunca tuvo tratos directos con dicho acusado en relación con la tramitación de la referida compraventa y que conoció al acusado con posterioridad a toda esa tramitación. Por tanto, en modo alguno intervino el acusado como letrado de la víctima, como sostienen las acusaciones, y, por ello, al no concurrir tal circunstancia no puede apreciarse la concurrencia del subtipo agravado anteriormente señalado. A mayor abundamiento, existe una consolidada jurisprudencia, entre otras la sentencia de fecha 20 de octubre de 2010 , que establece criterios claramente restrictivos para la apreciación de la referida agravación, cuando dice: " Tampoco concurre la agravación contemplada en el art. 250.1.7 del CP . En la STS 634/2007, 2 de julio , ya advertíamos de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo , señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa". Por todo lo expuesto, en el caso de autos es claro que no concurre la agravación prevista en el apartado séptimo del artículo 250 del Código Penal .

Cuarto. En relación con el delito de falsedad documental, cuya comisión le es atribuida al acusado únicamente por la acusación particular y no por el Ministerio Público, esta Sala considera que efectivamente se ha producido la comisión del referido delito; por cuanto, es evidente que el documento, que obra en el folio 26 de la causa, entregado por el acusado a la denunciante, el día 4 de marzo de 2003, es un documento mendaz pero con una clara apariencia de ser auténtico. Esa falsedad queda perfectamente acreditada por el oficio, remitido por l'Agència Tributària de Catalunya (folio 140), en el que dicho organismo oficial hace constar que el citado documento, que acreditaría el correspondiente pago del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados contiene una validación mecánica con la apariencia de las utilizadas en el servicio de caja de dicho organismo público pero que el ingreso que se refleja en dicho documento nunca se llegó a producir. En consecuencia, se utilizó un impreso oficial y se falsificó, como mínimo, un elemento esencial del mismo, cual es, la validación mecánica que acreditaba que se había producido un ingreso en el erario público cuando en realidad dicha operación nunca se llevó a cabo. Tal actividad encaja plenamente en el tipo delictivo, previsto en el artículo 390.1.1º del Código Penal . En relación con la autoría de dicha modificación y, en consecuencia, de la falsedad descrita es evidente que ha ser atribuida al propio acusado ya que fue él quién entregó el documento, por las razones antes expuestas y, evidentemente la utilización del mismo servía para aparentar un ingreso de un impuesto no realizado y así poder llevar a cabo con mayor facilidad su actividad delictiva de apropiación o desvío de parte de las cantidades dinerarias que le fueron entregadas por la denunciante para realizar las gestiones oportunas para la inscripción del inmueble objeto de la compraventa en la que participó la referida denunciante, sin que el citado acusado haya facilitado ninguna explicación plausible sobre la existencia de ese documento falsario.

Quinto. Establecidos, pues, los delitos cometidos por el acusado, es decir, un delito de apropiación indebida en su modalidad básica y sin la aplicación de ningún subtipo agravado y un delito de falsedad en documento oficial realizada por particular, se observa que ninguno de los dos reseñados delitos lleva aparejada pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, ha de estimarse la petición formulada por la defensa del acusado, en el sentido que los delitos cuya comisión se atribuye a su representado están prescritos; por cuanto, el plazo de prescripción establecido, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley orgánica 5/2010, para tales delitos era de tres años, según lo establecido en el artículo 131 del Código Penal y, en el caso de autos, es evidente que entre el momento de consumación de los delitos de apropiación indebida y falsedad documental cometidos por el acusado y la interposición y admisión de la denuncia por dichos hechos transcurre un plazo sensiblemente superior a dicho plazo prescriptivo. Así, la resolución por la cual se acuerda la incoación de diligencias previas, en virtud de la denuncia formulada por el Ministerio Fiscal, es de fecha 3 de marzo de 2008 (folio 54), si bien en dicha resolución únicamente se acuerda la incoación del procedimiento y la ratificación de la perjudicada, sin adoptarse ninguna decisión sobre el denunciado, adoptándose la misma en el sentido de tomarle declaración como imputado, mediante una providencia de fecha 8 de abril de 2008 (folio 63). Por otra parte, los delitos cometidos por el acusado, como muy tarde, se consumaron el día 4 de marzo de 2003. Así, no existe ninguna duda en relación con el delito de falsedad documental, puesto que, en tal fecha dicho documento le fue entregado a la denunciante completamente cumplimentado y, respecto al delito de apropiación indebida es claro que tuvo lugar entre el día 5 de junio de 2001, fecha de la entrega dineraria inicial realizada por al denunciante, y la de 4 de marzo de 2003, cuando se le hace llegar una liquidación y una documentación acreditativa de unas gestiones no realizadas y, en consecuencia, en ese momento ya se había producido la desviación de parte del dinero entregado por la citada denunciante a la sociedad administrada por el acusado, sin que los actos posteriores, que tuvieron lugar en el año 2007, tuvieran ninguna relevancia a efectos de interrumpir el plazo prescriptivo ya que lo único que se produjo a partir del 4 de marzo de 2003 son negociaciones extrajudiciales entre las partes y un reconocimiento de deuda que realiza el acusado, el día 7 de mayo de 2007, según consta en el documento, que obra en el folio 31 de la causa. Tales actos, por su propia naturaleza, no interrumpen el plazo de prescripción y ello es así porque el delito como tal ya se había consumado. En este sentido, es de reseñar la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 20 de octubre de 2010 , en un caso semejante al aquí analizado, que estableció lo siguiente: "A diferencia de lo que acontece con la acción civil, cuya prescripción se interrumpe por la reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor (cfr. art. 1973 C.C ), en el proceso penal es el art. 132.2 del CP , el que define el régimen jurídico de la interrupción, señalando que "la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena". Es cierto que la interpretación de este precepto ha sido objeto de controversia, dando lugar a una jurisprudencia no siempre caracterizada por su uniformidad. Pese a ello, está fuera de cualquier duda que las reclamaciones de carácter civil, hechas valer al margen de la jurisdicción criminal, carecen de toda virtualidad interruptiva. No basta, frente a lo que argumenta el recurrente, exteriorizar una voluntad de cobro de la deuda derivada del ilícito y reivindicar su abono en un proceso civil para interrumpir los plazos de ejercicio de la acción penal. Dicho en palabras del Fiscal, ni la reclamación administrativa ante las autoridades administrativas de consumo ni el intento de ejecución en vía jurisdiccional del laudo recaído en el expediente de arbitraje, constituyen presupuesto de la acción penal, careciendo por tanto de idoneidad para la interrupción del plazo de ejercicio de la acción penal". Aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado es evidente que la existencia de una negociaciones entre las partes o sus asesores legales y el hecho de que el acusado reconociera la existencia de una deuda con la denunciante, ninguna trascendencia tienen en relación con el plazo de prescripción por lo que, como se ha dicho anteriormente, en el caso de autos, concurre una situación de prescripción en relación con los delitos de apropiación indebida y falsedad documental cometidos por el acusado, puesto que, como muy tarde tales delitos se consumaron el día 4 de marzo de 2003 y la primera actuación judicial, realizada por el Juzgado de Instrucción que investigó la denuncia relativa a tales hechos, tuvo lugar el día 3 de marzo de 2008, habiendo transcurrido claramente el plazo de tres años establecido en el artículo 131 del Código Penal. Por todo ello, procede declarar extinguida la responsabilidad penal de Carmelo por prescripción de los delitos de apropiación indebida y falsedad en documento oficial, cometidos por el mismo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 130.1.6º del Código Penal en relación con el artículo 131 del mismo texto legal.

Sexto. Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS a Carmelo , por extinción de su responsabilidad penal por prescripción de los delitos de apropiación indebida y falsedad documental que le eran imputados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con declaración de las costas de oficio.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.