Sentencia Penal Nº 446/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 109/2009 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Ponente: Ilmo. Sr. Don Jesús M. Barrientos Pacho

P.A.: 109/2009

D.P. nº 5.691/2008

Juzg. de Instrucción nº 12 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

D. JESUS Mª BARRIENTOS PACHO

D. CARLOS MIR PUIG

Da. MERCEDES ARMAS GALVE

Dictan la siguiente

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, a dos de junio dos mil once.

VISTO, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado seguido ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial con el número 109/2009, procedente de las Diligencias Previas que habían sido tramitadas en el Juzgado de Instrucción número 12 de Barcelona con su número 5.691/2008; por un delito contra la salud pública, contra el acusado Estanislao ; indocumentado; nacido en Senegal el día 1 de enero de 1967; quien también utiliza otras identidades como Jesús Manuel , Jesús Manuel y Ismael ; cuyo domicilio, profesión y solvencia tampoco constan; sin antecedentes penales; en prisión provisional por esta causa desde el 11 de abril de 2011; representado por el Procurador Don Luis Samarra Gallach y defendido por el Letrado Don Marco Rodríguez Farge Ricetti; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha correspondido la ponencia al Ilmo. Sr. Don JESUS Mª BARRIENTOS PACHO, que expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentas actuaciones se iniciaron a raíz de una intervención policial llevada a cabo por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona; y, en su tramitación, una vez fue formulada acusación por el Ministerio Fiscal, se dictó Auto de apertura del juicio oral contra el acusado identificado en el anterior encabezamiento; y una vez fueron calificados los hechos por la defensa letrada del referido acusado, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, una vez realizada la prueba propuesta por las partes y admitida por el Tribunal, en el trámite ya de conclusiones finales, el Ministerio Fiscal calificó los hechos que estimó acreditados como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , del que estimó autor responsable al acusado arriba identificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para quien interesó una pena de tres años y seis meses de prisión, y una multa de 40 euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, y costas, además de instar el comiso de la sustancia intervenida.

TERCERO.- En el mismo trámite, la defensa del acusado interesó la libre absolución de este último, elevando a definitivas las conclusiones que en su día había formulado como provisionales; y, oído finalmente el acusado en realización de su derecho a la última palabra, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Declaramos probado que el acusado Estanislao , que también utilizada los nombres de Jesús Manuel , Jesús Manuel y Ismael , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona sobre las 23.00 horas del día 30 de noviembre de 2008 en el momento en que hacía entrega a Romulo , a cambio de un billete de 20 euros, de un envoltorio que el comprador se introdujo en la boca.

Que instantes después, y cuando Romulo abandonaba ya la zona, una vez que hubo llegado a lugar en que no podía ser visto por el acusado y su acompañante, agentes de policía procedieron a la retención del indicado comprador, en cuyo poder fue recuperada la papelina que acababa de adquirir del acusado, resultando contener heroína en peso neto de 0,091 gramos, con una pureza en base del 8,02 por ciento, una vez descontadas las impurezas.

Al ser detenido el acusado vendedor en su poder fueron hallados un total de 60 euros, procedentes de la actividad de venta de drogas a la que se dedicaba.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal . El tipo penal antes referido como infringido lo es en su modalidad específica de agravación de ser la substancia entregada en venta -heroína- de las que causan un grave daño para la salud, tanto individual como colectiva de las personas, y en la modalidad comisiva de tráfico y venta para su consumo por terceros.

Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en la variedad atenuada que se previene en el párrafo segundo del indicado precepto, según modificación operada por LO 5/2010, de 22 de junio , en su modalidad específica de tráfico y venta a terceros para su consumo y a cambio de precio respecto de sustancias que causan un grave daño para la salud, tanto individual como colectiva de las personas, pues esa catalogación debe seguirse de la sustancia identificada como heroína una vez fue recuperada de la posesión del comprador identificado en el anterior relato histórico, según se desprende a estos fines determinantes de la naturaleza y niveles de pureza de la dicha sustancia, del informe de analítica unido a los folios 39 a 42 de las actuaciones.

La realización del acto de venta a tercero, a cambio de un precio, de la sustancia prohibida traída al proceso, se nos acreditó a través de las declaraciones ofrecidas ante nosotros en el juicio oral, con sometimiento por tanto a las formales exigencias de oralidad, inmediación y contradicción, por el agente de la Guardia Urbana de Barcelona con carnet profesional número 21.099, quien relató haber visto cómo el acusado entraba en contacto con un individuo al que hacía entrega, a cambio de lo que pudo identificar como un billete de veinte euros, de un envoltorio con el que el adquirente se alejaba del lugar, siendo posteriormente interceptado el referido comprador por el agente del mismo cuerpo policial, Guardia Urbano 24.822, y recuperada la papelina con la sustancia que ha sido traída el proceso y analizada con el resultado que se ha expresado en el antecedente fáctico. También los agentes de la Guardia Urbana nº 18.406 y 23.309 coincidieron con el primero de los reseñados en cuanto a las circunstancias de la detención del aquí acusado, concretamente en el hallazgo en su poder del dinero referido, y también sobre las dificultades que tuvieron para poder llegar a conocer su verdadera identidad, pues ya entonces ofrecía criterios de identificación en absoluto fiables ni contrastables con las bases de datos policiales.

En definitiva, todos los elementos enunciados sirven de soporte bastante para llevar al Tribunal al convencimiento pleno sobre la actividad delictiva realizada por el acusado, atendida la naturaleza probada de la sustancia recuperada como transmitida, identificada como heroína en el informe analítico emitido por el Instituto Nacional de Toxicología unido a los folios 39 a 42 de las actuaciones.

Por otro lado, y según hemos ya anticipado, estimamos de apreciación el subtipo atenuado que se contempla en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal después de la reforma operada por LO 5/2010 , por considerar que concurren tanto en el hecho como en la persona del acusado circunstancias que permiten rebajar la intensidad del reproche penal reclamado por la acusación; así, estaremos principalmente a la cantidad de la sustancia transmitida que, aunque resulte inequívocamente relevante a los fines de la tipicidad, debe estimarse de escasa significación cuantitativa, por tanto con limitado riesgo de afectación del bien jurídico tutelado, la salud pública; a lo que deberán añadirse las circunstancias personales del acusado, quien no nos consta venga haciendo de aquella actividad un medio de vida, a no constarle otras condenas anteriores relacionadas con este tipo de actividades.

SEGUNDO.- Del delito descrito contra la salud pública aparece como responsable en concepto de autor material el acusado Estanislao , a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber llevado a cabo personal, directa, material y voluntariamente los actos típicos y definidores del ilícito que aquí se le reprocha, según se desprende de manera cierta e inequívoca de las declaraciones testificales ya analizadas, quienes ratificaron en el juicio oral no solo la actividad de venta en que fue sorprendido, sino también la correspondencia personal del acusado con quien llevó a cabo tales acciones, no teniendo por ello reserva alguna el Tribunal de que fue el acusado presente en el juicio, el aquí identificado como Estanislao quien ejecutó y llevó a cabo estos hechos, con independencia de la utilización por aquel de otras identidades diversa, que en este caso no le han permitido eludir las responsabilidades contraídas.

TERCERO.- En la realización del delito descrito no ha concurrido en el acusado ninguna circunstancia que venga a modificar la responsabilidad contraída.

CUARTO.- En los artículos 123 y 124 del citado texto legislativo se prevé la imposición de las costas procesales a cargo de la persona penalmente responsable de un delito, coincidiendo así con la previsión hecha en el artículo 240 de la LECrim . En igual sentido, en los artículos 127 y en el 374 del tan citado Código Penal ordena el comiso y la pérdida de todos aquellos efectos provenientes o empleados en la comisión de un ilícito, destino que habrá de seguirse para la droga objeto del comercio delictivo, en los términos reclamados por el Ministerio Fiscal.

VISTOS los artículos citados y los demás de legal y pertinente aplicación

Fallo

: Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Estanislao como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA de CUARENTA (40) EUROS, con UN DÍA de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, en su caso, durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales que hubieren podido devengarse en la substanciación de la presente causa.

Provéase respecto de la solvencia del acusado condenado.

Se decreta la pérdida y comiso de la droga y del dinero intervenidos, debiendo de darse a tales efectos el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que le imponemos al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.