Sentencia Penal Nº 446/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 104/2011 de 16 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo 104/2011 -R.P.-

Órgano Procedencia : JDO. de lo Penal nº 11 de MADRID

Proc. Origen : JUICIO ORAL 380/2007

SENTENCIA Nº 446/2011

ILMAS SRAS.

Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL

Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª Mª TERESA GARCÍA QUESADA

En Madrid, a dieciséis de mayo de dos mil once.

Visto por esta Sección de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RP 104/2011, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D Ramón María Queról Aragón, en nombre y representación de Cirilo , contra sentencia de fecha ocho de enero de 2011 dictada por el Juzgado Penal nº 11 de Madrid ; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente, Cirilo , a través de su representación procesal, y el Ministerio Fiscal impugnando el recurso, en la representación que le es propia, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha ocho de enero de 2011 en la que consta el siguiente relato de hechos probados: "(...) El acusado, Cirilo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de agente de la financiera " Finantial Brokers Group", sita en la C/ Duque de Alba nº 3 de Madrid, cuyo objeto social era la obtención de préstamos, contactó el día 2 de enero de 2.006 con Sofía , que actuaba como representante legal de "Garzón y Álvarez SL" que pasaba por graves problemas de financiación, ofreciéndole la tramitación de un préstamo por importe de 60.000 ? que le concedería la empresa para la que el acusado trabajaba como agente. Sofía suscribió en la citada fecha un contrato de servicios financieros para la obtención de a citada cantidad de 60.000 ?, entregando al acusado el importe de 1.150 ? que éste le exigió en concepto de gastos iniciales, cantidad que el acusado no ingresó en la sociedad y dispuso en su propio beneficio."

El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Cirilo como autor de un delito de estafa, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas procesales.

Igualmente y en concepto de responsabilidad civil, Cirilo , con responsabilidad subsidiaria de la financiera "Finantial Brokers Group" deberá indemnizar a Sofía en a cantidad de 1.150 ?, además de los intereses legales."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el día nueve de mayo de 2011.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente invoca como primer motivo del recurso error en la valoración de la prueba por el juez a quo ya que mantiene que lo cierto es la versión de los hechos que ofrece el acusado, que la declaración del testigo, director financiero de la empresa que comparece como responsable civil subsidiario es absolutamente parcial y que con la declaración de la denunciante se acredita la entrega por ésta del dinero al acusado pero no el destino que éste le dio al mismo, por todo lo cual considera que no se ha practicado prueba alguna suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

A estos efectos hay que recordar que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico (artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 , el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

En relación con las alegaciones que se realizan por la parte recurrente hay que decir que se parte de una valoración de la prueba lógicamente subjetiva puesto que se afirma que la declaración del testigo es parcial porque es director financiero de la empresa que comparece como responsable civil subsidiaria cuando lo cierto es que tal responsabilidad civil subsidiaria deriva de una responsabilidad penal del acusado dada la relación que unía a éste con dicha empresa, y además evidentemente el acusado declara en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpable por lo que su declaración si puede, evidentemente, considerarse como parcial. En todo caso lo que se pretende por la parte recurrente es que sustituya la valoración que realiza el juez a quo por la suya propia, cuando lo cierto es que el juzgador no ha considerado verosímil la versión que ofrece el acusado respecto de que la cantidad que le entregó la denunciante, entrega de la que no existe duda puesto que es reconocida por el propio acusado, la depositó en la empresa con la que colaboraba. Por el contrario sí considera creíble el testimonio del testigo que mantiene que el recurrente no entregó en la empresa la cantidad que le había dado la denunciante, especificando además que no era normal ni habitual cobrar cantidad alguna por gastos iniciales ni menos en efectivo, por todo lo cual y dado que las conclusiones a las que llega el Juzgador no son arbitrarias o irrazonables aunque sean discrepantes con las que mantiene la parte recurrente, se respetan y comparten dichas conclusiones por este Tribunal desestimándose el recurso interpuesto por este motivo.

SEGUNDO.- En segundo lugar se alega en el recurso infracción de los arts 248 y 249 del C.P . puesto que se afirma que no existiría engaño y en consecuencia se trataría de una cuestión meramente civil, no admitiéndose tampoco la calificación que alternativamente hizo el Ministerio Fiscal en el acto del juicio de la posible subsunción en los hechos en un delito de apropiación indebida.

En cuanto a esta cuestión hay que decir que el Juzgador entiende en la sentencia recurrida que los hechos son constitutivos de un delito de estafa, rechazando la calificación alternativa que realiza el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito de apropiación indebida. Para ello, tras exponer los elementos constitutivos del delito de estafa, que se dan aquí por reproducidos, explica por qué entiende que la conducta del ahora recurrente reúne dichos requisitos, lo que se comparte por este Tribunal. Es cierto que en el presente supuesto existe un negocio jurídico pero también lo es que según resulta acreditado para el mismo no era precisa la entrega de los 1150 euros que el recurrente exigió a la perjudicada pese a que a ella se le dijo que sí lo era, lo que supone un engaño, y de esta forma consigue el acusado el desplazamiento patrimonial, quedándose con dicha cantidad con evidente ánimo de lucro, por lo que efectivamente la calificación jurídica como delito de estafa es correcta, sin que pueda entenderse como se pretende que se trata de una mera cuestión civil basada en un negocio lícito.

TERCERO.- Por último se afirma que se ha producido una vulneración del principio acusatorio porque se condena al recurrente a la pena de dieciocho meses de prisión, cercana a la mitad superior del tipo básico de estafa por tener en cuenta la delicada situación que la perjudicada mantiene que se le ha producido con la conducta del acusado cuando no se acusaba por ninguna circunstancia agravante específica del art. 250 del C.P . estimando que dada la escasa cuantía de lo defraudado y que el recurrente carece de antecedentes penales debería de haberle sido impuesta la pena en su grado mínimo. Igualmente se alega vulneración del principio acusatorio porque se dice que se condena al recurrente al pago de una responsabilidad civil cuando no existe delito y además porque se le impone una indemnización para Dª Sofía cuando en el escrito de conclusiones de la acusación se solicitaba dicha indemnización para la mercantil Garzón y Álvarez S.L..

De la formulación de dichas alegaciones hay que decir que evidentemente no puede tratarse de una vulneración de principio acusatorio ya que no se dice siquiera que se le haya impuesto al recurrente una pena superior a la interesada por la acusación o una indemnización no solicitada por ésta. En todo caso y comenzando por la pena impuesta de la simple lectura de la sentencia recurrida se desprende que el juez a quo no ha apreciado la concurrencia de la circunstancia prevista en el art. 250.1.4ª que es a la que se refiere el recurrente, lo que efectivamente supondría un quebranto del principio acusatorio y además excedería de la competencia de los Juzgados de lo Penal dada la extensión de la pena que podría resultar de la aplicación de dicho precepto.

El Magistrado-Juez de lo Penal, determina la pena a imponer dentro de la extensión de la misma prevista en el art. 249 del C.P ., de conformidad con lo establecido en el art. 66.1.6ª del C.P . conforme al cual "Cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes (los jueces o tribunales) aplicarán la pena establecida para el delito en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la menor o mayor gravedad del hecho", y para ello tiene en cuenta que si bien la cantidad defraudada no es excesiva, de la declaración en el acto del juicio de la perjudicada, y por lo tanto teniendo en cuenta la prueba practicada, considera que sí se le ha causado a esta un perjuicio relevante, imponiéndole al autor del hecho la pena en un grado medio, tal como además interesaba el Ministerio Fiscal, por lo que ningún quebranto del principio acusatorio se produce, entendiéndose correcta la motivación que el juez a quo realiza respecto a la pena impuesta.

En lo que se refiere a la responsabilidad civil, es evidente que si se entiende acreditada la comisión del delito por parte del recurrente, el mismo debe de resarcir al perjudicado por dicho delito por aplicación de lo dispuesto en el art. 109 del C.P .. Respecto a la persona a favor de la cual se establece la responsabilidad civil dado que en la sentencia recurrida no se especifica por qué se fija la misma a favor de Dª Sofía en lugar de para la entidad Garzón y Álvarez S.L. como se solicitaba en el escrito de acusación y que el recibo de la entrega de la cantidad defraudada está extendido a nombre de esta sociedad y no al de la testigo, debe de entenderse, como se reconoce en el propio recurso de un mero error material, por lo que debe de corregirse el mismo fijando la responsabilidad civil a favor de Garzón y Álvarez S.L., sin que ello suponga la estimación del recurso ya que debería haberse interesado dicha modificación como aclaración de sentencia.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr ..

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ramón María Querol Aragón en representación de D. Cirilo contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 11 de Madrid, de fecha 8 de enero de 2011, en Juicio Oral nº 380/07 y al que este procedimiento se contrae, y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, aclarando que la cantidad de 1150 euros que se fijan como responsabilidad civil en la sentencia recurrida será abonada por el recurrente al representante legal de "Garzón y Álvarez S.L.", declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.