Sentencia Penal Nº 446/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1057/2012 de 12 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.01.1-08/000103

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.071.43.2-2008/0000103

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1057/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 347/2011

Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 446/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a doce de noviembre de dos mil doce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 347/11 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito de robo con fuerza en el que figura como apelante Oscar , representado por el Procurador Sr. Diego Irigoyen y defendido por el letrado Sr. Iñigo Uzquiano, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 21 de noviembre de 2011 , que contiene el siguiente FALLO:

' Que debo condenar y condeno a Oscar como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de un año, pago de costas, y a que indemnice al Sr. Teofilo , propietario de la empresa Industrias Mayer, en la cantidad de 471,55 euros. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Oscar se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 20 de febrero de 2012, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1057/12, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 7 de noviembre de 2012 a las 11 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

UNICO.-Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente:

'Entre las 10:00 horas del día 5 de enero de 2008 y las 18:00 horas del día 6 de enero de 2008, Oscar se dirigió a la empresa Industrias Mayer, ubicada en el Polígono Laskibar nº 1- 14 de la localidad de Irura (Gipuzkoa), propiedad del Sr. Teofilo , y tras ascender por la fachada del edificio hasta una ventana que se hallaba situada aproximadamente a un metro de distancia por encima de la parte superior de una puerta peatonal de entrada, rompió uno de los cristales que configuran la referida ventana y accedió al interior de la empresa donde con ánimo de enriquecerse ilícitamente, cogió una cámara de fotos digital y un teléfono móvil valorados en 240 euros.

El coste de la reparación de los daños ocasionados en la empresa, incluidos los gastos de limpieza ascendió a la cantidad de 231,55 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Oscar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Donostia-San Sebastián, que le condenó como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, a las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como a indemnizar a Teofilo en la cantidad de 471,55 euros.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que se le condenó.

Alega en apoyo de dicha solicitud que la sentencia de instancia ha incurrido en error en la apreciación de las pruebas y en vulneración de la presunción de inocencia, puesto que:

- Se basa en el informe pericial de genética forense, que es una prueba ilícita que no puede tenerse en cuenta, por derivar directamente de una muestra indubitada obtenida de forma ilegal e incorporada al proceso sin las debidas garantías. No prestó su consentimiento, y su perfil genérico se obtuvo sin orden judicial, con motivo de otra detención policial, estando en una celda de la Ertzain etxea de Tolosa, lugar en el que se le tomó una muestra de saliva.

- No existía motivo alguno para que se le tomara dicha muestra en relación a los hechos por los que fue detenido, ya que lo fue in fragantiy reconoció los hechos.

- En el documento de 'Acta de toma de muestra biológica con consentimiento' no consta éste, sino sólo una descripción de cómo se practica la diligencia y el posible destino de la muestra. La firma de dicho documento no implica su consentimiento.

- La muestra dubitada con la que se compara no ha seguido una cadena de custodia que permita acreditar que fue la recogida en el lugar de los hechos. Existe un lapso de tres semanas entre la toma de la muestra y su recepción en el laboratorio de la Ertzaintza, sin que se sepa quién pudo acceder a la misma. El instructor del atestado declaró en la vista oral que, a lo sumo dos días después de ser recogida la muestra fue guardada en un frigorífico del departamento de investigación sin ningún tipo de control.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, nada manifestó.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

Dado que en el recurso que nos ocupa se achaca a la sentencia apelada incurrir tanto en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como en error en la valoración de la prueba, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tales motivos.

En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio 'in dubio pro reo', con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. nº. 228/2012, de 27-3 ; 1202/2011, de 15-11 ; 1019/2011, de 4-10 ; 60/2011, de 8-2 ; 636/2010, de 2-7 ; 1081/09, de 11-11 ; 968/2009, de 21-10 ; 226/09, de 26-2 ; 508/07 ; 609/07 ; 399/2007, de 14-5 ; 80/2007, de 9-2-2007 ; 863/2006, de 13-9-2006 ; 822/2006, de 17-7-2006 ; 1418/2005, de 13-12-2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Por lo que respecta al motivo consistente en error en la valoración de la prueba, debemos partir de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE ; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 271/2012, de 9-4 ). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12), que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados), vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SsTS nº 398/2012, de 4-4 ; 271/2012, de 9-4 , etc.)

TERCERO.-La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba haya sido practicada en legal forma, la racionalidad de la evaluación de tales pruebas y la motivación realizada por la sentencia apelada.

I.-La sentencia de instancia aborda en el primero de sus Fundamentos de Derecho aborda la cuestión en la que se basa el recurso e indica que:

- El acusado Oscar negó la autoría de los hechos y manifestó que nunca antes había prestado su consentimiento para que le tomaran una muestra biológica.

- Los testigos agentes de la ertzaina con números profesionales NUM000 y NUM001 , ratificando íntegramente el contenido del atestado, pusieron de manifiesto que en la denuncia que presentó el Sr. Teofilo (folio 5) hicieron constar todo lo que les comunicó el denunciante, es decir, el día, la hora y el lugar en el que había ocurrido el robo, el sitio por el que el autor o los autores habían accedido al interior de su empresa y los objetos que le habían sustraído; que con ocasión de la diligencia de inspección ocular que practicaron pudieron comprobar que estaba roto el cristal de una de las ventanas existentes en la fachada del edificio que se encuentra situada a varios metros de altura y la presencia de restos de cristales sobre la acera de la calle, bajo el cristal; y que durante la práctica de la referida diligencia, dentro de la empresa, recogieron las huellas o vestigios cuyo análisis pudieran contribuir al esclarecimiento de los hechos entre los que se hallaba una mancha de color rojo, aparentemente de sangre, que tomaron de la manilla que correspondía a la ventana que tenía el cristal roto. La muestra de sangre quedó custodiada en la Comisaría de la Ertzaina hasta que el día 28 de enero de 2008 se entregó a la Unidad de Policía Científica de la Ertzaintza para su correspondiente análisis.

- El perito agente de la ertzaina con número profesional NUM002 adscrito a la Sección de Genética Forense de la Unidad de Policía Científica que participó en la elaboración del informe que obra en los folios 51 a 57, en la vista oral, ratificando íntegramente su contenido, puso de manifiesto que cotejado el perfil genético que obtuvieron de la muestra de sangre que tomaron los anteriores testigos en el lugar de los hechos con los perfiles genéticos que constaban en la Base de Datos de la Ertzaintza dio un resultado positivo, siendo plenamente coincidente con el perfil genético perteneciente a Oscar .

- En cuanto a la muestra dubitativa basta mencionar el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2006 que interpretó que la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial.

- En cuanto a la muestra indubitada, a salvo de específica prueba en contrario, debe entenderse que los datos que obran en las bases de datos policiales han sido obtenidos con pleno respeto de la legalidad vigente. En la presente causa no sólo no se ha practicado prueba en contrario, sino que la propia defensa al inicio de la vista oral aportó copia de un atestado en el que Oscar en fecha 10 de septiembre de 2008 prestó de forma expresa su consentimiento a la toma de una muestra de saliva para la realización de un análisis de ADN en la Sección de Genética de la Unidad de Policía Científica de la Ertzaintza.

II.-Comenzando por este último extremo, debemos compartir el razonamiento que efectúa la sentencia apelada. Carecemos de datos que nos permitan considerar que la muestra de ADN indubitada del acusado incluida en la base de datos de la Ertzaintza se obtuviera de manera contraria a lo establecido en la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.

En primer lugar, no consta que el acusado haya ejercitado su derecho a la rectificación y cancelación de dicho dato, tal como permite la referida LO. En segundo lugar, la Disposición Adicional Tercera de dicha norma dispone que la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. Solamente en caso de intervenciones corporales sin consentimiento del afectado se requerirá autorización judicial, de acuerdo con lo establecido en el art. 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ). En el presente caso, la propia defensa aportó un documento, consistente en copia de un atestado de la Ertzaintza, en el que consta un 'Acta de toma de muestra biológica con consentimiento', firmada por el aquí recurrente, en la que se indica que presta dicho consentimiento. A la vista de ello, no cabe compartir su afirmación de que dicha toma de muestra se efectuó sin su consentimiento.

Por tanto, no cabe reputar ilegal la constancia de dicha muestra de ADN del aquí recurrente en la base de datos de la Ertzaintza, la cual fue comparada con la tomada por agentes de la Ertzaintza en el lugar de los hechos (muestra dubitada). En relación a ésta, la parte recurrente cuestiona su cadena de custodia, dado que fue recogida por miembros de la Ertzaintza el día 6-1-2008, pero llegó al laboratorio de la Unidad de Policía Científica de dicho Cuerpo el día 28 de dichos mes y año.

III.-En cuanto a la cadena de custodia, en primer lugar, debemos recordar la doctrina constante sentada por el Tribunal Supremo (Así, Ss nº 776/2011, de 20 / 7; 129/2011, de 10-3 ; 6/2010 de 27-1 ; ATS 304/2011, de 31-3 , etc.), en el sentido de que:

- El problema que plantea la cadena de custodia es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba, tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye. Deben pues examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo u objeto del delito a efectos de determinar la corrección jurídica de la cadena de custodia.

- Una irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa.

- El proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados. La simple posibilidad de manipulación no es suficiente para entender que la cadena de custodia se ha roto, ya que debe exigirse la prueba de la manipulación efectiva. Existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.

IV.-El instructor del atestado policial que inició la presente causa, con número profesional NUM000 , compareció al acto del juicio oral y fue preguntado en relación a la custodia de la referida muestra dubitada que recogió, en compañía del agente del mismo Cuerpo con número profesional NUM001 del lugar de los hechos. Manifestó que, tal como consta en el atestado, levantaron un hisopo de una mancha roja que apreciaron en el lugar de los hechos, aparentemente sangre, y que la enviaron al laboratorio. Afirmó que esa muestra, como todas las demás que toman en la investigación de los delitos, las trasladan en un primer momento a la Comisaría de la Ertzaintza -en este caso, la de Tolosa- y más tarde, junto con otras muestras, las trasladan todas juntas a la Unidad de Policía Científica de Bilbao. Añadió que introducen la muestra en un sobre, con una pegatina preparada, donde hacen constar la hora y lugar de la recogida, que la dejan secar y se hace un oficio a la Unidad Central y que la muestra suele estar -hasta su traslado a dicha Unidad- en un frigorífico, al que podrían tener acceso otros compañeros de investigación.

A la vista de tales datos, debemos considerar que la toma de la muestra para su traslado a la Unidad de Policía Científica queda debidamente acreditada por los referidos agentes, que lo hicieron constar en el atestado y lo ratificaron en el plenario. Y del mismo modo su llegada a la Unidad de Policía Científica que procedió al examen de la muestra identificada con el atestado policial de la Comisaría de Tolosa que dio origen a la presente causa. El agente que realizó el informe pericial también lo ratificó en el acto del juicio.

Partiendo de ello, la sospecha que se vierte en el recurso de posible alteración de la muestra, mientras se conservaba en la Comisaría de la Ertzaintza de Tolosa, no resulta atendible. La afirmación de que pudo ser alterada en dicho momento no pasa de ser una especulación carente de cualquier sustento firme que la avale. Ni se indica quién pudo haberlo hecho, ni por qué motivo, ni se aprecia por este Tribunal, que no considera que debe mantenerse ninguna duda racional respecto a que la muestra que los agentes de la Comisaría de Tolosa traladaron a la Unidad de Policía Científica del mismo Cuerpo fuera la misma que dichos agentes encontraron en el lugar de los hechos objeto de la presente causa.

En consecuencia, debemos desestimar el recurso que nos ocupa, al no apreciar que en el presente caso se carezca de prueba de cargo suficiente para reputar acreditado que era el acusado quien cometió los hechos por los que ha sido condenado. Los agentes que tomaron las muestras declararon en legal forma en el acto del juicio oral, en presencia de la juez sentenciadora, al igual que lo hizo el perito que las analizó y la conclusión probatoria resulta suficientemente explicada en la sentencia apelada, sin que pueda reputarse ilógica o irracional.

CUARTO.-Pese a la desestimación íntegra del recurso, al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Oscar contra la sentencia dictada el día 21-11-2011 por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Abreviado nº. 347/2011, confirmamos íntegramente el Fallo de dicha sentencia y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron y leída por el Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.