Sentencia Penal Nº 446/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 63/2012 de 30 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00446/2012

Rollo número 63/2012

Diligencias Previas 3354/2011

Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos. Señores:

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Don Luis Carlos Pelluz Robles

Don José María Casado Pérez

Los anteriores Magistrados, miembros de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, han dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 446/2012

En Madrid, a treinta de octubre de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, la causa seguida con el número 63/2012 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 3354/2011 del Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid, por un presunto delito contra la salud pública, contra Sixto , nacido en Portugal el día NUM000 /1979, hijo de Manuel José y María José, con pasaporte portugués NUM001 , sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, privado de libertad por esta causa desde el día 4 de julio de 2011 hasta el dia 3 de octubre de 2012, fecha en que ha sido puesto en libertad por este Tribunal, representado por la Procuradora Dª. Amalia Eufemia Ojeda Valdez , y defendido por la Letrada Doña Raquel Vargas Mateos. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña María López Orejas. Ha sido designado Ponente el Ilmo. Sr. Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor Sixto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga una pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 110.000 euros y costas. Comiso de la sustancia incautada, a la que se dará el destino legalmene previsto.

SEGUNDO. - Por el Letrado del acusado, en igual trámite, negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

Se declara probado que sobre las 14.00 horas del día 4 de julio de 2011, el acusado Sixto , de nacionalidad portuguesa, nacido el NUM000 /79, titular del pasaporte portugués nº NUM001 , del que no constan antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas transportando, oculta en el interior de su organismo, cocaína que pretendía entregar a terceras personas.- La cantidad de sustancia estupefaciente que transportaba una vez analizada y pesad, era de 1.045'5 gramos de cocaína con una riqueza media del 72'7 % distribuida en 106 cápsulas o cuerpos ovalados, y que en el mercado de este tipo de sustancias hubiera alcanzado un valor de 37.262'93 euros en caso de venta al por mayor.

Al tiempo de los hechos relatados el acusado padecía un trastorno psicótico grave, secundario al consumo de tóxicos, que le afectaba de forma relevante a sus capacidades intelectivas y volitivas pero no consta que al tiempo de los hechos el acusado estuviera afectado por un brote psicótico o tuviera comportamientos anómalos derivados del trastorno que padecía.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal del que resulta autor el acusado Sixto , por haber realizado de forma personal el transporte de la droga intervenida.

En efecto, el acusado llevó a efecto la introducción de droga en España en el interior de su cuerpo, siendo detenido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía en el aeropuerto de Barajas y tal actuación, sin duda alguna, constituye un acto de tráfico de drogas, incluido como conducta típica en el artículo 368 de Código Penal en el que se castiga toda actividad encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico.

La sustancia que contenía el envío interceptado resultó ser cocaína calificada como droga en la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, y que a efectos jurídico-penales esta conceptuada como "sustancia que causa un grave daño a la salud", según jurisprudencia que por reiterada no precisa cita.

Por último, la sustancia incautada fue de 760,07 gramos de cocaína pura por lo que aplicando los criterios del Tribunal Supremo, se dan las circunstancias necesaria para la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.1.5º del Código Penal .

SEGUNDO.- Para establecer la anterior afirmación, este Tribunal ha valoración en conciencia y de forma conjunta la prueba practicada, concluyendo en la completa acreditación de los hechos objeto de acusación. En efecto, el acusado ha reconocido los hechos, manifestando que sabía que era cocaína, que hizo el transporte de la droga en el interior de su cuerpo para introducirla en Portugal debiendo entregarla en dicho país a unas personas que no ha identificado; que lo hizo para ayudar a su madre y a su hermano; que necesitaba el dinero para obtener la medicación que precisaban sus familiares, para comer y para ayudar en la limpieza.

Por otra parte, han declarado como testigos tres de los agentes policiales que participaron en los hechos, cuyas declaraciones merecen todo crédito a este Tribunal, por su precisión y consistencia y por haber sido corroboradas no sólo por la declaración del acusado, sino por la objetiva incautación de la sustancia tóxica. Los agentes han explicado la forma en que se produjo la detención del acusado y en que se aprehendió la droga, ratificando en su integridad los hechos referidos en el atestado policial. Por último, constan en autos los pertinentes informes periciales sobre composición, peso y valor de la droga intervenida, que no han sido objeto de impugnación por las partes y que han sido introducidos en el juicio y sometidos a contradicción procesal mediante su lectura en el plenario.

TERCERO.- Se ha interesado por la defensa la apreciación de la atenuante muy privilegiada de enfermedad mental al amparo de los artículos 21.7 , 20.1 y 21.1 del Código Penal . En el informe pericial obrante a los folios 137 a 140 de las actuaciones el Sr. Médico Forense ha indicado que el imputado padecía al tiempo de los hechos un "trastorno psicótico esquisobreniforme" y "un síndrome de dependencia a cocaína" que supone una alteración psicopatológica grave secundaria probablemente al consumo de tóxicos y que cuando ocurrieron los hechos esa sintomatología se encontraba activa con afectación grave de sus capacidades cognoscitivas y volitivas. El imputado nada manifestó sobre la existencia de esta patología en su primera declaración judicial si bien en el acto del juicio manifestó que "consumía muchísima marihuana y que antes de su detención consumía cocaína desde no hacía mucho tiempo. Los facultativos que han presentado los informes médicos y que han depuesto durante el juicio han coincidido en afirmar que a los cinco meses del ingreso en prisión el imputado comenzó a manifestar una crisis psicótica con sintomatología paranoide que fue tratada con neurolépticos y que como consecuencia de ello ha mejorado. Han referido que la crisis fue observada por los funcionarios lo que motivó su ingreso en la zona médica del centro penitenciario y que, debido a que en dicho centro no es posible un consumo reiterado o frecuente de drogas, la manifestación de la crisis es signo inequívoco de que la grave dolencia que padece el imputado y que tiene su origen en el consumo de tóxicos es muy grave y existía ya al tiempo de cometerse los hechos enjuiciados.

En relación con la apreciación de la enfermedad como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal Para resolver esta cuestión resulta muy ilustrativa la doctrina del Tribunal Supremo, establecida, entre otras, en la STS 890/2010 de 8 de Octubre que afirma lo siguiente:

La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1170/2006, de 24-11 ; 455/2007, de 19-5 ; 258/2007, de 19-7 ; 939/2008, de 26-12 ; 90/2009, de 3-2 ; 983/2009, de 21-9 ; y 914/2009, de 24-9 , entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de atenuaciones de la responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" ( STS núm. 51/2003 , de 20-I; y STS 251/2004, de 26-II ).

Centrados así en la cuestión estricta de la capacidad de culpabilidad, es importante subrayar con carácter previo que si bien no suele suscitar graves problemas constatar, con base en las pericias psiquiátricas, el elemento biopatológico de la eximente del art. 20.1 del C. Penal , resulta en cambio bastante más complejo -probablemente por lo abstruso de la materia- realizar un análisis específico del marco o espacio relativo al efecto psicológico-normativo que se plasma en la fórmula legal. Es decir, establecer pautas o directrices sobre los efectos o consecuencias de la enfermedad o patolología psíquica en la comprensión de la ilicitud del hecho por parte del acusado y en la capacidad de actuar conforme la comprensión de la ilicitud.

En la práctica se analiza y examina el material probatorio atinente al elemento biopatológico, se establece el grado y la intensidad del padecimiento psíquico, y después se extrae de forma directa de tal base biopatológica la conclusión sobre si el autor de la conducta delictiva actuó comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión, o, en su caso, con una comprensión o una capacidad de actuación limitadas o excluidas ( SSTS 914/2009, de 24-9 ; 983/2009, de 21-9 ; 90/2009, de 3-2 ; 649/2005, de 23-5 ; 314/2005, de 9-3 ; 1144/2004, de 11-10 ; 1041/2004, de 17-9 ; y 1599/2003, de 24-11 , entre otras muchas). Esta conclusión -expresada con una nueva dicción legal que viene a sustituir a lo que antes, con menor rigor técnico, se cifraba en la merma o anulación de las facultades intelectivas o volitivas- suele estar en relación simétrica directa con el grado de limitación psíquica del sujeto. De modo que ante una enfermedad mental grave que cercena de forma severa o relevante las facultades intelectivas o volitivas, sin anularlas, lo razonable parece ser que el sujeto actúe también con un conocimiento más limitado de la antijuridicidad de su acción y con una capacidad sustancialmente disminuida, pero no excluida.

La doctrina jurisprudencial de esta Sala, al tratar de la capacidad de culpabilidad de las personas que padecen psicosis esquizofrénica, viene aplicando generalmente la circunstancia eximente completa del art. 20.1 del Código Penal cuando el hecho se ha producido bajo los efectos del brote esquizofrénico; acude en cambio a la eximente incompleta del art. 21.1 si no se obró bajo ese brote pero revelándose un comportamiento anómalo atribuible a esa enfermedad; y opera con la atenuante analógica del núm. 6 del art. 21 si el hecho es consecuencia del residuo patológico llamado defecto esquizofrénico ( SSTS 1341/2000, de 20- 11 ; 143/2009, de 17-2 ; y 1369/2009, de 10-12 ).

En el presente caso no ofrece duda, a tenor de lo expresado por los peritos, que el imputado sufría un trastorno mental grave al tiempo de los hechos que disminuía sus capacidades intelectivas y volitivas. Sin embargo, no consta que en el momento de cometer el delito actuara bajo el influjo de un brote psicótico, que se manifestó meses después, no ya porque no existe prueba alguna de ello sino porque el propio imputado no ha manifestado que se produjera tal situación. Tampoco consta que tuviera en momento alguno durante la ejecución del hecho un comportamiento anómalo, tal y como luego aconteció, que exteriorizara el trastorno psiquiátrico de base. De otro lado, la dinámica comisiva, que requirió de un planeamiento y ejecución dilatada en el tiempo, no se corresponde con una actuación absolutamente impulsiva y en la que no existieran momentos para desistir del plan asumido. Ciertamente la enfermedad de base existía y también las limitaciones sobre sus capacidades intelectivas y volitivas y con mucha probabilidad fueron relevantes a la hora de decidir la acción pero no puede afirmarse que las limitaciones fueran absolutas o lo suficientemente intensas como para determinar la conducta del hoy acusado, dilatada en el tiempo por las propias características del delito cometido. Por todo ello, procede apreciar la circunstancia expresada como una atenuante analógica ordinaria del artículo 21.6 en relación con los artículos 20.1 y 21.1 del Código Penal . Por lo tanto, procede la imposición de la pena inferior en un grado, según establece el artículo 66 del mismo texto legal .

QUINTO.- En consecuencia, debe condenarse al acusado a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Procede igualmente imponer la pena de multa equivalente al tanto de la droga intervenida, según su valoración al por mayor, dado que no consta que el acusado la fuera a vender directamente, reducida en dos grados, por lo que debe fijarse la multa en la cantidad de 9.315,74 euros. De acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal procede decretar el comiso de la sustancia dándole el destino legal.

SEXTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Primero.- Debemos condenar y condenamos a Sixto como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, previsto en el artículo 368.2 y 369.1.5 del Código Penal , concurriendo la atenuante analógica simple de enfermedad mental, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga intervenida y a una multa de 9.315,74 euros, condenándole al pago de las costas procesales causadas.

Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta quedará sujeto a una responsabilidad personal y subsidiaria de UN DÍA de privación de libertad.

Segundo.- Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al penado el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Tercero.- Se decreta el comiso de la droga intervenida, debiendo ser destruida vez sea firme esta resolución, dejando constancia en autos convenientemente .

Cuarto.- Fórmese la pieza de responsabilidad civil para el cumplimiento de las responsabilidades pecuniarias declaradas en la presente sentencia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.