Sentencia Penal Nº 446/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 138/2012 de 03 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES

Magistrados

D./Dª. JOSE FELIX MOTA BELLO (Ponente)

D./Dª. JUAN CARLOS GONZALEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife, a 3 de diciembre de 2012.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación número 138/12 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado 122/12, habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Luis María representado por el Procurador de los Tribunales D./Dña. Begoña Pintado González defendido por el Letrado D./Dña. Pedro A. González Delgado, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Don JOSE FELIX MOTA BELLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez de Instancia, con fecha 29/06/12, se dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Luis María , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia del art. 242.1 del C.Penal , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art., 22.8º CP , a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo mientras dura la condena y al abono de las costas procesales.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Luis María , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de MALOS TRATOS (VIOLENCIA DE GÉNERO) del art. 153.1 y 3 del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art., 22.8º CP , a la pena de DIEZ MESES Y QUINCE DÍAS de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo mientras dura la condena y la PRIVACIÓN DEL DERECHO A TENENCIA Y PORTE DE ARMAS por tiempo de DOS AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA y a tenor de lo dispuesto en el art. 48 en relación con el 57 del Código Penal , la prohibición de aproximarse a Elsa en un radio no inferior a 500 metros en su domicilio, su lugar de trabajo y allí donde se encuentre, y la de comunicarse con ésta, por sí o por terceras personas, y por cualquier medio durante tres años y al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- El acusado Luis María , mayor de edad con DNI NUM000 , y con antecedentes penales, ejecutoriamente condenado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº de Santa Cruz de Tenerife, por un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de genero, por sentencia de fecha 7/10/2005 , a una pena de un mes y diez días de trabajos en beneficio de la comunidad y, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº de Santa Cruz de Tenerife 8/06 por un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de genero y quebrantamiento de medida cautelar. Y por el Juzgado de lo Penal Nº en sentencia de fecha 30-4-2007, por un delito de robo con violencia y malos tratos en el ámbito de la violencia de género, a penas de 3 años y 6 meses de prisión y 9 meses de prisión, respectivamente, mantuvo una relación sentimental con Elsa desde hacía cuatro meses, de los que tan solo cinco días fueron de convivencia.

El pasado día 1 de junio de 2011 sobre las 7:30 horas, el acusado entró al domicilio de Elsa , sito en c/ DIRECCION000 Nº - NUM001 NUM002 de Santa Cruz de Tenerife y con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico la empujó sobre la cama y sujetándole las manos hacia atrás, la amordazó con una camiseta y le puso un cable por el cuello mientras le preguntaba: '¿ donde tienes el dinero?, sé que guardas dinero en un sobre ¿dónde está?' para, con ánimo de menoscabar su integridad física, seguir golpeándola, hasta que ésta pudo zafarse, y mientras ella le decía: 'vas a matarme', él le repetía, que sólo quería el dinero, entonces , cogió posteriormente un sobre con 200 euros que estaba en el salón, y se marchó corriendo.

Estos hechos provocaron en la denunciante, heridas consistentes en lesiones equimóticas (hematomas superficiales lineales) en ambas mejillas y cuatro pequeños hematomas en cara interna del codo izquierdo que miden entre 0.5 y 1 cm., de los cuales necesitó, una primera asistencia facultativa con tratamiento médico ansiolítico, precisando para curar 7 días, de los que no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.

TERCERO.- Contra dicha Resolución, se interpueso Recurso de Apelación de D./Dña Luis María admitido el cual se dio traslado al Ministerio Fiscal, se elevaron las actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló día para la deliberación, votación y fallo, solicitándose por el recurrente, por el apelado, y por el Ministerio Fiscal.

ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia de primera instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal se condena al acusado como autor de un delito de robo con violencia y un delito de maltrato, en el ámbito de la violencia de género, delitos tipificados en el artículo 242 del Código Penal y del artículo 153.1 y 3 del Código Penal .

En las alegaciones del recurso, por la defensa del acusado se esgrimen como motivos de impugnación los siguientes: vulneración de derechos fundamentales, infracción del derecho de defensa por inadmisión de pruebas; error de la valoración de la prueba, con violación del principio de presunción de inocencia, indebida aplicación del artículo 153 del Código Penal y del artículo 242 del mismo texto legal , así como con relación a las circunstancias que motivarían la aplicación de atenuantes conforme al artículo 21.2, en relación con el artículo 20.2º del Código Penal . Igualmente se solicita la aplicación del punto 4 del artículo 242 del Código Penal , con solicitud de la imposición de una pena inferior en grado, existencia de error iuris en la aplicación del artículo 20.8º del Código Penal con relación a la reincidencia y del artículo 57.2 del Código Penal sobre la imposición de las penas accesorias por falta de motivación.

SEGUNDO.- Conforme dispone el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si en el escrito de formalización del recurso se pidiera la nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causen indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. La cuestión que se suscita en la primera de las alegaciones del recurso, debe rechazarse de plano, en la medida que la parte ni ha propuesto expresamente la declaración de nulidad por este motivo, denegación de la prueba, ni tampoco ha propuesto su práctica en esta segunda instancia, pudiendo haber acompañado al escrito de recurso de apelación la documentación requerida o cualquier otra acreditativa de su toxicomanía y de la relación de funcionalidad entre esta adicción y el delito cometido. Al no haber propuesto, de forma expresa, la práctica de prueba en segunda instancia, ni puede procederse a su realización por el Tribunal, ni tampoco puede declararse la nulidad de actuaciones por este motivo, de conformidad con el precepto invocado, al no exisitir en realidad una situación de indefensión material y efectiva que justifique un pronunciamiento de esta naturaleza. Sobre esta cuestión, las circunstancias del delito y la incidencia de una eventual adicción a las drogas en la conducta por la que se juzga al acusado, volveremos al analizar el correspondiente motivo de recurso.

TERCERO.- En cuanto a los motivos de recurso que afectan al fundamento fáctico de la condena y a la fijación de los hechos determinantes de este pronunciamiento, los argumentos expuestos con el recurrente para defender su alegato en pro de la ausencia de prueba de cargo contrastan con el contenido del material probatorio analizado en la sentencia recurrida, tanto en cuanto resulta acreditado el contenido de los elementos del tipo en el delito de maltrato en el ámbito de la pareja, en la totalidad de sus elementos, como así en cuanto al delito de robo violento. En el fundamento de derecho segundo de la resolución condenatoria se realiza un detenido análisis de la prueba practicada, centrándose en el examen de los requisitos que concurren en la declaración de la víctima, junto con los elementos de corroboración de este testimonio, en especial la existencia de las declaraciones testificales de policía, en cuanto describen los hechos que presencian directamente en el lugar del delito. Observan la situación de la víctima, su nerviosismo inmediato al hecho, sus explicaciones igualmente inmediatas que apunta a la ejecución de una agresión física (de la que observan directamente signos), la autoría de esta agresión por parte de quien sería su pareja y en el mismo domicilio y, por último, el propio hecho de la sustracción de una cantidad de dinero, ejecutada valiéndose de la realización de este acto violento e intimidatorio, con la finalidad de que la víctima le indicara dónde guardaba el dinero. Como recoge la sentencia de primera instancia, la versión de los hechos que presenta la denunciante es, en lo sustancial, uniforme desde sus primeras manifestaciones y cuenta con elementos de corroboración tales como las mencionadas declaraciones testificales o el propio informe médico forense que refleja un cuadro lesivo coincidente con la exposición de la denunciante. A todo esto, debe añadirse también que en la propia declaración del acusado, prestada en juicio, se viene a reconocer un mínimo comportamiento violento que permitiría integrar el delito de maltrato. Y en cuanto a la mecánica de la acción violenta, no puede tampoco obviarse la analítica de algunos de los objetos, a los que apunta la denunciante como elementos utilizados para ejecutar la agresión descrita en hechos probados (cable y camiseta) con signos objetivos -perfil ADN- de ambos implicados en los hechos.

Por todo lo expuesto, y sobre la base de todo este material probatorio y de la argumentación razonable que contiene la sentencia recurrida, la eventual vulneración del principio de presunción de inocencia debe rechazarse de plano, cuando en el juicio se ha practicado prueba de cargo, de contenido incriminatorio, lícita desde el punto de vista constitucional y válidamente practicada, suficiente para enervar la presunción de inocencia y racionalmente valorada. A partir de estos razonamientos, no se suscitan dudas razonables sobre el juicio de culpabilidad.

CUARTO.- Por lo demás, se han subsumido los hechos, correctamente, en el artículo 153.1 del Código Penal . A partir el relato fáctico de la sentencia, debe entenderse que concurren los elementos del tipo objetivo, incluidos los determinantes de la especialidad del delito, en el que el sujeto pasivo debe ser una mujer y además la esposa o mujer ligada al agresor por una relación de afectividad análoga, o haberlo sido. Además se ejecuta un acto violento, en el contexto propio de la previsión legal, en el curso de un comportamiento igualmente violento por parte del agresor contra quien ha sido su pareja y que responde a la pauta de conducta que precisamente tratan de reprimirse por la norma jurídica. Esta conducta es materialmente antijurídica, conforme a dicha descripción y a la finalidad que persigue el precepto sancionador. En cuanto a la problemática derivada de la interpretación del precepto, referente al elemento del tipo objetivo que describe la condición de la persona ofendida, el vínculo de 'análoga relación de afectividad aun sin convivencia' que agrava la infracción hasta su calificación como delito de maltrato, con independencia del resultado lesivo de la agresión, si bien resulta cierto que uno de los puntos conflictivos en la aplicación del precepto, se suscita al interpretar este concepto, ha de ponerse de manifiesto que efectivamente existe una línea jurisprudencial que exige un determinado contenido a estas relaciones de pareja, excluyéndose su aplicación en supuestos de hecho que conciernen a relaciones ocasionales de pareja, esporádicas o de escasa estabilidad. Así lo ha considerado también este Tribunal, en sentencias de 22 de febrero , 28 de marzo y 26 de febrero de 2010 . En el caso aquí tratado, ha de entenderse que existía esta relación de pareja, como así declara la víctima, una relación con algunos meses de duración, de pareja y en situación de convivencia, aunque fuera por un tiempo breve, por unos días. El acusado niega esta relación, aunque tampoco ha dado una explicación aceptable de su presencia en el domicilio, de su relación con la denunciante, al parecer durante varios meses, en términos que permitan quebrar la credibilidad que merece la declaración de la víctima. Por este motivo, al margen de la perspectiva subjetiva que sobre esta relación pueda tener alguno de sus componentes o personas de su entorno, partiendo de los propios presupuestos fácticos de la sentencia, cuando se analizan los hechos enjuiciados, los motivos y circunstancias de la agresión, difícilmente puede apartarse esta conducta del supuesto de hecho agravado que define el artículo 153.1 del Código Penal , en el ámbito de la norma (Ley Orgánica 1/2004) que introduce el precepto en nuestro ordenamiento jurídico, con su actual redacción.

QUINTO.- Por lo demás, en cuanto a la calificación del hecho delictivo como delito de robo violento, partiendo del contenido del relato fáctico de la sentencia, en función de la prueba practicada en el juicio, a partir de la considerada credibilidad del relato de hechos presentado por la víctima, y de los elementos de hecho que corroboran la existencia de la propia agresión que debe anudarse al ánimo del autor del hecho, que perseguía apoderarse de una determinada cantidad de dinero, debemos también considerar que se ha calificado correctamente la conducta enjuicidada en cuanto declara al acusado autor de un delito de robo.

SEXTO.- En lo referente a los motivos de recurso dirigidos a obtener una atenuación de las penas, invocando circunstancias que justifiquen un mayor desvalor de la reprochabilidad penal de esta conducta, en atención a circunstancias que hayan podido incidir en la capacidad de discernimiento o de decisión del acusado, no existen datos objetivos que justifiquen debidamente que el acusado sufriera una merma de facultades, al tiempo de ejecutar el hecho, en términos tales que justifiquen una menor reprochabilidad de esta conductas. No hay fundamento alguno, con arreglo a lo manifestado ya al valorar la prueba practicada, para considerar la existencia de una alteración de las facultades del procesado que permita amparar un menor reproche en su acción. Sobre la adicción a la cocaína, tampoco en la causa se aprecian elementos de juicio, sobre las pruebas practicadas, que permitan establecer una conexión entre la toxicomanía del acusado y los hechos cometidos. En principio, esta funcionalidad habría de rechazarse en cuanto al delito de maltrato sobre la pareja y sobre el robo violento, no ha quedido debidamente acreditado que en la ejecución del acto delictivo se viera causada o determinada por una grave adicción a sustancias tóxicas.

SÉPTIMO.- Siguiendo con los motivos de recurso, dada la situación de violencia que se describe en los hechos probados, debe descartarse rotundamente la consideración del hecho delictivo, como de menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, cuando la víctima es empujada, tirada encima de su cama, inmovilizada, amordazada y amenazada con una cable en su cuello, hasta conseguir la sustracción del dinero.

OCTAVO.- En cuanto al motivo de recurso que afecta a la aplicación de la agravante de reincidencia en ambos delitos, debemos aceptar este motivo de recurso de apelación en cuanto afecta al precedente invocado para su aplicación en el delito del artículo 153 del Código Penal , supuesto sobre el que pueden plantearse dudas en cuanto a la vigencia de los antecedentes penales, dado que en la hoja histórico penal figuran indicadas fechas de extinción de varias penas, en plazo tres años anterior a la comisión de los presentes hechos ( artículo 136 Código Penal ), en tanto que el estado de la pena supuestamente no cumplida y con fecha indicada de extinción en el 2010 (TBC), se anota en su estado una indicación que pudiera resultar significativa de la prescripción de la pena (pres.).

A distinta consideración debe llegarse en cuanto al antecedente sobre el robo violento. En este caso, tanto adicionando el plazo de tres años aplicable a delitos menos graves con penas de esta entidad (art. 136) a computar desde la extinción de la pena, al tiempo de prisión impuesto, contado desde la fecha de comisión del delito se podría llegar a considerar, pese a la falta de otra información complementaria, que el antecedente se encontraba vigente al tiempo de comision de los presentes hechos. Por otra parte, como dato relevante, debemos considerar que junto con la pena de prisión se impusieron también penas de ajamiento, en extensión de cinco años. Aunque se desconozca el momento exacto d ela extinción de esta pena, contado este plazo desde la fecha de comisión del delito precedente, en ningún caso podrían haber transcurrido en este segundo supuesto, los tres años que desde la extinción se precisan para que opere la cancelación. En el caso de robo violento, pese a carecerse de información más completa, no ha habido materialmente tiempo para que proceda la cancelación del antecedente penal.

NOVENO.- Teniendo en cuenta la estimación parcial del recurso de apelación, al excluir la aplicación de la reincidencia en el delito del artículo 153 del Código Penal , al tratarse de un tipo agravado la pena mínima es de nueve meses de prisión, en lo que refiere a las privativas de libertad. Siguiendo con la individualización de las penas, aunque la sentencia califica el concurso de delitos existente en la causa como concurso real, lo cierto es que se trataría de un concurso medial, dado que la violencia ejecutada contra la víctima, con la que se mantiene la relación especial que cualifica el delito, lo ha sido en todo caso con la finalidad de apoderarse de una determinada cantidad de dinero. La violencia inferida para la ejecución del robo no absorve el delito de maltrato, dada la especialidad del delito y la producción de lesiones y reiteración en la conducta agresiva, más allá de la necesaria para calificar el delito como robo. El tratamiento penal debe ser el previsto en el artículo 77-2 del Código Penal , tomando en consideración también para la aplicación de esta regla, la agravante de reincidencia que debe aplicarse al delito de robo con violencia, se acuerda la imposición de una pena de privación de libertad única, en extensión de cuatro años y tres meses de prisión.

En todo caso, se mantienen la imposición de las penas prohibitivas derivadas del delito, en particular las prohibiciones de aproximación y de comunicación impuestas al acusado. En este caso, entrando ya en el último de los motivos de recurso, aun cuando la sentencia no motive la imposición de la penas accesorias del artículo 57, la aplicación de ambas es posible con respecto a los dos delitos, y en el caso de la prohibción de aproximación, en atención al vínculo personal existente entre agresor y víctima, resulta incluso preceptiva. Ambas penas fueron solicitadas por la acusación, que limitó su pretensión exclusivamente a la imposición de una sola pena, aunque se acusaba de dos delitos. En el caso, analizado la determinación de ambas penas, prohibición de aproximación y de comunicación, a la extensión de tres años, se estima adecuada a la gravedad de los hechos y especialmente justificada, al parecer de este tribunal que así lo manifiesta, como necesaria para garantizar la seguridad de la víctima, incluso en tiempo posterior al cumplimiento de la pena privativa de libertad.

DECIMO.- En materia de costas procesales ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con aplicación de los preceptos concordantes del Código Penal.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Luis María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Santa Cruz de Tenerife, en fecha 29 de junio de 2012 .

2º.- En consecuencia, de acuerdo con lo expuesto en los fundamentos de esta sentencia, se condena a dicho acusado como autor de los delitos de maltrato en el ámbito de la violencia sobre la mujer, artículo 153.1 y 3 del CP , en concurso medial con un delito de robo con violencia del artículo 242 del Código Penal , a la pena de prisión de cuatro años y tres meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y pago de las costas del juicio.

3º.- Se le impone la prohición de aproximarse a Elsa , a menos de quinientos metros de su persona, lugar de trabajo, domicilio o lugares que frecuente, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas penas (prohibición de aproximación y de comunicación) en tiempo tres años superior al de la pena de prisión impuesta.

4º.- Las costas del recurso de apelación se declaran de oficio.

5º.- Esta sentencia es firme.

6º.- Notifíquese y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.