Sentencia Penal Nº 446/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 357/2012 de 13 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 357/2012.-

Procedimiento abreviado nº 88/2010 del Juzgado de Instrucción nº Dos de Granada.

Juzgado de lo Penal nº Dos de Granada (Rollo Nº 339/2011)

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 446/2013-

ILTMOS. SRES.:José Juan Sáenz Soubrier.

Dª. Aurora González Niño.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a trece de septiembre de dos mil trece.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 88/2010, instruido por el Juzgado de Instrucción nº Dos de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Granada, Rollo nº 339/2011, por un delito contra la salud pública, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelantes: Patricio , representado por el Procurador Sr. Juan Jesús Ruiz Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Juan Manuel Martínez Torres; y Sixto , representado por el Procurador Sr. Rafael García-Valdecasas Conde y defendido por la Letrado Sra. Araceli del Castillo Linde; es parte apelada el Ministerio Fiscal, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de Granada se dictó sentencia con fecha 21 de mayo de 2.012 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

'Aproximadamente a las 16:30 horas del 29 de Enero de 2010 tuvo lugar un encuentro en el parque de Maracena de Granada entre, por un lado, los acusados Patricio y Sixto y por otro los también acusados Juan Carlos , Alexander y Bernardino , desplazándose éstos hasta dicho lugar en el turismo Volkswagen Golf Matricula ....- NVT . El objeto de dicho encuentro era el de efectuar una transacción de sustancias estupefacientes-cannabis sativa- que los primeros debían entregar a los segundos previo pago de cierta cantidad de dinero, habiendo acordado las partes celebrar el encuentro en ese lugar en los días anteriores.

El objeto de la ilícita transacción eran 258 gramos brutos de cannabis sativa, que los acusados Patricio y Sixto , transportaron en el interior de un vehículo en una bolsa de basura negra. No obstante en el momento de la entrega se produjo un enfrentamiento entre las partes en el curso del cual los acusados Juan Carlos , Alexander , y Bernardino se apoderaron de la sustancia estupefaciente tras amenazar a los otros dos acusados con una pistola de fogueo y una navaja, apoderándose del cannabis sativa con el ánimo de una vez en su poder, distribuirlo entre terceras personas, emprendiendo la huída en el Volkswagen Golf con el que se desplazaron hasta el lugar.

Tras lo sucedido los acusados Patricio y Sixto dieron aviso a la Policía de que habían sido atracados a punta de pistola localizando los agentes el Volkswagen Golf circulando con Juan Carlos , Alexander y Bernardino , hasta que fue detenido en la calle Fray Juan Sánchez Cotán de Granada. Antes de la detención del vehículo los agentes actuantes pudieron observar con total claridad cómo a la altura de la calle Pintor Chavalito los tres anteriores acusados arrojaban desde una de las ventanas del turismo la bolsa de basura conteniendo el cannabis sativa y la pistola empleada en la discusión previa con Patricio y Sixto , al percatarse de que eran seguidos por varios vehículos oficiales.

Una vez analizada la sustancia que se hallaba en el interior de la bolsa de basura resultó ser cannabis sativa con una pureza del 24`4 % y un peso neto de 259`90 gramos, con un precio en el mercado ilícito de 865 euros. Por su parte la pistola arrojada desde el vehículo resultó ser de fogueo marca blow modelo Mágnum. Por otra parte incautaron los agentes en el interior del Volkswagen cinco cartuchos de fogueo de los utilizados con aquella pistola, una navaja- en concreto la que emplearon para amenazar a Patricio y Sixto - una barra de hierro, y en poder del acusado Juan Carlos 840 euros fraccionados en varios billetes de 50, 20, 10 y 5 euros.' -sic-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que debo condenar y condeno a Juan Carlos , Alexander , Bernardino , Patricio y Sixto , como autores responsables de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de seis meses de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 865 €, con 10 días de privación de libertad en caso de impago o insolvencia, e imposición de costas a partes iguales.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se han interpuesto sendos recursos de apelación por la representación de los acusados Patricio y Sixto .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 10 de septiembre de 2.013, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- No se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita, que se sustituye por la siguiente:

'Aproximadamente a las 16:30 horas del 29 de Enero de 2010 tuvo lugar un encuentro en el parque de Maracena de Granada entre, por un lado, los acusados Patricio y Sixto y por otro los también acusados Juan Carlos , Alexander y Bernardino . Estos tres últimos fueron a dicho lugar a bordo del turismo Volkswagen Golf, matricula ....- NVT .

No consta debidamente acreditado si el objeto de dicho encuentro era el de efectuar una transacción de 258 gramos de cannabis sativa que los primeros llevasen o si fue la de tratar la venta de un teléfono móvil por parte de Patricio a uno de los otros tres acusados.

Se produjo un enfrentamiento entre las dos partes referidas tras el cual los acusados Juan Carlos , Alexander , y Bernardino , tras amenazar a los otros dos acusados con una pistola de fogueo y una navaja, huyeron en el Volkswagen Golf con el que se desplazaron hasta el lugar.

Inmediatamente, los acusados Patricio y Sixto avisaron a la Policía de que habían sido atracados a punta de pistola e intimidados con una navaja. Alertada una patrulla policial, los agentes localizaron el Volkswagen Golf ocupado por los acusados Juan Carlos , Alexander y Bernardino , persiguiendo dicho vehículo hasta que fue detenido en la calle Fray Juan Sánchez Cotán de Granada. En el curso de dicha persecución y al percatarse de que eran seguidos por varios vehículos oficiales, a la altura de la calle Pintor Chavalito, los citados ocupantes del Volkswagen Golf arrojaron desde una de las ventanas del turismo una bolsa de basura conteniendo la sustancia referida y arrojaron también la pistola de fogueo empleada en la discusión previa con Patricio y Sixto .

Una vez analizada la sustancia que se hallaba en el interior de la bolsa de basura resultó ser cannabis sativa con una pureza del 24`4 % y un peso neto de 259`90 gramos, con un precio en el mercado ilícito de 865 euros. Por su parte la pistola arrojada desde el vehículo resultó ser de fogueo marca blow modelo Mágnum. Por otra parte incautaron los agentes en el interior del Volkswagen cinco cartuchos de fogueo de los utilizados con aquella pistola, una navaja- en concreto la que emplearon para amenazar a Patricio y Sixto - una barra de hierro, y en poder del acusado Juan Carlos 840 euros fraccionados en varios billetes de 50, 20, 10 y 5 euros.

Los acusados Juan Carlos , Alexander y Bernardino poseían la indicada sustancia con el propósito de destinarla al tráfico a terceras personas.'

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena a los cinco acusados como autores de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño, a las penas señaladas en su parte dispositiva.

A partir de las contradictorias versiones que sobre los hechos son proporcionadas, por un lado, por los acusados ahora recurrentes Patricio y Sixto y, por otro, por los otros tres acusados Bernardino , Juan Carlos y Alexander , la sentencia, tras analizar exhaustivamente las declaraciones de unos y otros y someterlas a contraste con otros elementos de convicción (algunos de ellos objetivos como son el hallazgo policial de la marihuana y la pistola de fogueo arrojados desde la ventanilla del vehículo en el que viajaban los tres últimos, del dinero ocupado a Juan Carlos y de la barra de hierro intervenida en el citado vehículo) alcanza la conclusión de que se proyectó entre los dos primeros, ahora recurrentes, con los otros tres, una transacción de droga, si bien Bernardino , Juan Carlos y Alexander decidieron, una vez todos juntos, arrebatarla sin más a aquellos y de este modo ahorrarse el precio convenido, para lo cual les intimidaron con una pistola de fogueo y una navaja.

Toda vez que Bernardino , Juan Carlos y Alexander , quienes en su defensa invocaron durante la vista oral el destino de la sustancia para su consumo, se han aquietado con la sentencia dictada, en lo que al presente recurso interesa debe ser resaltado que la resolución impugnada niega crédito a la versión de los ahora recurrentes, sobre la existencia de una previa negociación y una cita para vender un teléfono móvil; versión ésta por completo ajena, por tanto, a cualquier relación con la venta de marihuana.

Así, la sentencia argumenta como razones para no conceder credibilidad a la versión de Patricio y Sixto , las siguientes: a) horas después de suceder los hechos, tras ser atendido de sus heridas, el denunciante Patricio omite interesadamente que conocía a los ' tres individuos que a punta de pistola y con una navaja acababan de atracarles'- folio 2-, y solo en una declaración posterior emitida a instancia policial para confrontar su versión con la de los otros coacusados -folio 16-, facilita el mismo relato exculpatorio que ha venido manteniendo hasta el acto de la vista, sobre las negociaciones para vender un móvil; b) llamativo resulta a la sentencia que no se localizaran el móvil y la cartera cuya sustracción, presuntamente, motivó la denuncia de Patricio , y los agentes han declarado de forma contundente que los acusados Bernardino , Juan Carlos y Alexander solo se desprendieron de dos objetos que les comprometían y resultaron ser la pistola y la bolsa de marihuana, no interviniéndoles ningún otro efecto (ni móvil ni cartera) tras el registro al que fueron sometidos ellos personalmente y el vehículo en el que circulaban; c) sorprende también a la Sra. Magistrada de la instancia que Patricio disponía de otro teléfono con el que llamar a la Policía tras la sustracción; d) no es creíble lo que Patricio sostiene en cuanto a que Bernardino pretendía entregarle unos 250 grs. de marihuana, cuyo precio en el mercado ronda los 865 € - folio 7- para completar los 50 € que necesitaba para pagarle el precio convenido por el móvil; e), por último, la sentencia muestra su sorpresa porque, pese al temor infundido por el empleo del arma de fuego y de la navaja, salieran Patricio y Sixto en inmediata persecución de los otros coacusados.

SEGUNDO.- Aunque se trata de recursos independientes, los promovidos por Patricio y Sixto (folios 306 a 315 y 342 a 347) son literalmente coincidentes, por lo que procede un conjunto examen de ambos, dada la completa identidad argumental de aquellos.

Denuncian una errónea valoración de las pruebas del juicio oral y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de ambos recurrentes, censurando que su condena se haya fundado solamente en la equivocada valoración que de las declaraciones de los coimputados, también condenados y no recurrentes, se realiza en la sentencia. Los principales argumentos impugnatorios son: 1) de ser cierto que pretendían realizar una transacción de droga, carece de sentido que los recurrentes fuesen quienes llamasen al 091 para denunciar haber sido víctimas de un robo; 2) los otros tres acusados no declararon ante la Policía (pese a que el atestado hacer constar que manifestaron a los agentes en el momento de su detención que habían ido a comprar droga pero habían decidido arrebatársela a los vendedores); 3) a Patricio le agredieron y le quitaron la cartera y el móvil; 4) los dos recurrentes comparecieron voluntariamente en comisaría, y no fueron detenidos pese a las manifestaciones de los otros tres acusados; 5) no se intervino en su poder ni armas ni sustancia estupefaciente alguna; 6) han mantenido en todo momento una actitud confiada y colaboradora con la administración de justicia; 7) los acusados Juan Carlos , Alexander y Bernardino han incurrido en contradicciones y se apresuraron a desprenderse de la pistola de fogueo y de la bolsa con la sustancia, y si no ha aparecido en su poder ni la cartera y el móvil que Patricio dice le sustrajeron es porque probablemente también los arrojaron en su huida sin que los agentes lo observasen, explayándose el recurso en los numerosos puntos ciegosen que los funcionarios perseguidores sin duda perderían de vista al vehículo ocupado por Juan Carlos , Alexander y Bernardino . Además, lo que figura al folio 2 no es la declaración del denunciante-acusado Patricio , sino una referencia policial del contenido de la comisión encomendada a raíz de la llamada al 091, siendo su primera y única declaración policial la que obra al folio 16, relato que se mantiene a todo lo largo de la causa. El móvil desde el que se da aviso al 091 no era el del acusado Patricio (pues a éste le fue sustraído), sino el del otro acusado recurrente, Sixto .

TERCERO.- El recurso será estimado. La STS. de 13 de diciembre de 2002 , precisa que la declaración del coimputado ha sido considerada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, sin ignorar las cautelas con las que debe ser observada, pues como en alguna ocasión se ha señalado, se trata de una prueba sospechosa, toda vez que el coimputado no se encuentra en la causa en la misma posición que el testigo, no tiene obligación de decir la verdad y puede perseguir con su actitud colaboradora la obtención de algunos beneficios. Todo ello debe ser examinado por el Tribunal de instancia al efecto de descartar que la declaración inculpatoria para otro de los acusados pueda estar influida de manera que se vea negativamente afectada su veracidad. Ha de tenerse en cuenta que el mero hecho de pretender que sea reconocida de alguna forma la colaboración de la Justicia no es un dato que elimine por si mismo la veracidad de la declaración del coimputado, pues además de que puede no ser la única razón, no implica la imposibilidad de que subsista un deseo de colaborar.

Es por eso, que cuando la única prueba de cargo es la declaración del coimputado se ha exigido como elemento de valoración la existencia de algún tipo de corroboración objetiva. La ausencia de algún tipo de corroboración tiene una mayor trascendencia cuando la declaración ha sido prestada en la causa y rectificada en el juicio oral. Cuando la declaración inculpatoria se presta ante el Tribunal sometiéndose el coimputado al interrogatorio del Fiscal y de las partes no puede negarse valor a la inmediación vinculada de forma intensa a la oralidad, pues en definitiva una parte importante de la valoración de esta clase de pruebas personales depende de la percepción directa.

Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS núm. 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina del TS ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que 'la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas', lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que 'el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia'.

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, 'más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso' ( STC núm. 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que 'la declaración quede 'mínimamente corroborada' ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado 'algún dato que corrobore mínimamente su contenido' ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración', ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ).

En suma, la doctrina del Tribunal Constitucional se recoge en la STC núm. 25/2003, de 10 de febrero , de la siguiente forma: 'La STC 233/2002, de 9 de diciembre , F. 3, sintetiza la doctrina de este Tribunal sobre la incidencia en la presunción de inocencia de tales declaraciones, cuando son prueba única, en los siguientes términos: 'a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso'.

CUARTO.- En nuestro caso, la sentencia acoge la versión de los tres condenados no recurrentes, frente a la sostenida por los dos apelantes. Es la principal prueba de cargo, tratándose de una declaración heteroincriminatoria de dichos tres coimputados que ha sido analizada en la resolución impugnada, alcanzándose la convicción de su credibilidad, por los motivos que se expresan, y a los que hemos aludido en el primer fundamento de esta nuestra sentencia.

Ahora bien, a falta de una prueba directa sobre la participación en el delito contra la salud pública por el que han sido condenados también los aquí recurrentes, algunos de los argumentos contenidos en la sentencia sobre el valor indiciario de algunos elementos de convicción que se exponen no logran despejar las dudas sobre tal participación.

En primer lugar, estimamos extraño que los recurrentes diesen aviso al 091 si lo que se pretendía era realizar una transacción de droga. La actitud de los dos recurrentes consistió en comparecer voluntariamente en comisaría para contar lo ocurrido, sin que fuesen detenidos a pesar de lo que ya habían manifestado supuestamente los otros tres acusados (que no prestaron declaración en comisaría aunque supuestamente ya habían dicho a los agentes que fueron a comprar droga si bien finalmente se la arrebataron a aquellos). Otro factor de incertidumbre se deriva de que a los recurrentes no les fue intervenido en su poder ni armas ni sustancia estupefaciente alguna, pues son los otros tres los que arrojan la droga ante la presencia policial. En convergente sentido, hemos de destacar que lo que figura al folio 2 no es la declaración del denunciante- acusado Patricio , ahora recurrente, sino una referencia policial del contenido de la comisión encomendada a raíz de la llamada al 091, siendo su primera y única declaración policial la que obra al folio 16, relato que se mantiene a todo lo largo de la causa, siendo lógico que en esa primera llamada, que bien pudo hacerse con el móvil del otro acusado recurrente, Sixto (aspecto éste no investigado), solo se facilitara una breve referencia de lo sucedido, sin entrar en más detalles que son después proporcionados en la declaración de Patricio .

En suma, encontramos que la versión de los recurrentes no es por completo inverosímil, sino que encuentra razonable apoyo en algunos elementos de convicción como los que hemos expresado y, al menos, genera una razonable duda sobre si participan en un intento de venta de droga, como la sentencia de la instancia admite, o si fueron víctimas de un robo violento, como sostienen los recurrentes. En dicha tesitura, la interpretación de tal duda a favor de ambos acusados recurrentes debe traducirse en el acogimiento de su impugnación y en su libre absolución.

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimandolos recursos de apelación promovidos por los Procuradores Sres. Juan Jesús Ruiz Sánchez y Rafael García Valdecasas Conde, en nombre y representación, respectivamente, de Patricio y Sixto , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Dos de Granada, debemos revocarla sentencia recurrida y debemos absolver y absolvemos a los citados recurrentesdel delito contra la salud pública por el que fueron ambos condenados en la primera instancia, condena que dejamos sin efecto, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de la instancia. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-