Sentencia Penal Nº 446/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 878/2015 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00446/2015

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

213100

N.I.G.: 36057 43 2 2015 0000749

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000878 /2015

Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Denunciante/querellante: Juan María , Casiano

Procurador/a: D/Dª KATIA FERNANDEZ MEIRIÑO, MARÍA PIÑEIRO PEÑA

Abogado/a: D/Dª JOSEFA CERDEIRA MAZAIRA, MARIA DE LAS NIEVES GIL VARELA

Contra: VEGO SUPERMERCADOS SAU

Procurador/a: D/Dª MARIA JESUS TOUCEDO GUISANDE

Abogado/a: D/Dª FERNANDO MARIA NIETO BERNAT

SENTENCIA Nº 446/15

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

DÑA. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

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En VIGO, a catorce de Septiembre de dos mil quince.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por las Procuradoras KATIA FERNANDEZ MEIRIÑO, MARÍA PIÑEIRO PEÑA , en representación de Juan María , Casiano , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000152 /2015 del JDO. DE LO PENAL nº: 003; habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados recurrentes, como apelados: el MINISTERIO FISCAL y VEGO SUPERMERCADOS SAU, representado por el Procurador MARIA JESUS TOUCEDO GUISANDE y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha diecinueve de Junio de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Juan María y a Casiano como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia tipificado en los artículos 237 y 242.1 del código penal , con la concurrencia en ambos de la agravante de reincidencia del artículo 22.8, a la pena a cada uno de ellos de cuatro años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, costas procesales por mitad e iguales partes, condenándolos como les condeno a que indemnicen conjunta y solidariamente a Pascual en la suma de 251,44 € y a la entidad Vego Supermercados SA en la suma de 17.834 €'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 8-9-2015.

Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente: 'PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que sobre las 13,30 horas del día 29 diciembre 2014 los acusados Casiano , mayor de edad y ejecutoriamente condenado como autor de un delito de robo en virtud de sentencia firme de 26 julio 2011 y Juan María , mayor de edad y condenado como autor de un delito de robo en virtud de sentencia firme de 21 julio 2011, actuando de común acuerdo y con la intención de obtener un beneficio económico, interceptaron en la calle Zamora de la ciudad de Vigo cerca de su confluencia con la calle Valencia a Pascual que trabajaba en el hipermercado Eroski propiedad de la entidad Vega Supermercados SA de la calle Barcelona, golpeándole repetidamente con puñetazos y patadas hasta tirarle al suelo consiguiendo apoderarse de la mochila que portaba y en cuyo interior llevaba 17.834 € importe de la recaudación de dicho supermercado para ingresar en el banco.

Pascual resultó con lesiones consistentes en contusiones faciales y síndrome asociado a latigazo cervical que requirieron para su sanidad una sola asistencia facultativa tardando en curar ocho días no restándoles secuelas.

El acusado Casiano se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa acordada por auto de 18 febrero 2015 y Juan María en situación de prisión provisional acordada por auto de 21 enero 2015'.

Fundamentos

Se aceptan los de la apelada, y

PRIMERO.-D. Juan María y D. Casiano , que fueron condenados como autores de un delito de robo con violencia, han impugnado la sentencia condenatoria dictada. Alega el primero el quebrantamiento de normas y garantías procesales, al no haberse admitido la prueba propuesta, consistente en librar oficio a la entidad Abanca para que remitiese copia de la grabación de la cámara de seguridad del cajero automático de la oficina de Mondariz Balneario del día de los hechos, pues ello serviría para acreditar su versión de que estaba en dicha localidad y no en Vigo cuando tuvo lugar el atraco. También el error en la valoración de la prueba practicada, ya que su identificación reside sólo en las manifestaciones del denunciante Sr. Pascual , quien no hizo otra cosa más que ratificar su primera impresión al examinar los clichés fotográficos que le fueron exhibidos, y se ha omitido en cambio la declaración de los testigos que depusieron a su instancia. Por último sustentó su alegación de error en cuanto a la preexistencia de la cantidad supuestamente sustraída, en las contradicciones entre las manifestaciones del denunciante y el certificado del arqueo de caja presentado, que además no fue ratificado en el plenario. Por último la infracción por inaplicación el subtipo atenuado del art. 242-4 CP . El segundo sostiene que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba, incidiendo en la apreciación del coacusado sobre su base en la única declaración del testigo Sr. Pascual , que no ha quedado corroborada en modo alguno por el resto de elementos probatorios, y habiendo sido negativa la prueba de ADN practicada. Por su parte el Ministerio Fiscal interesó la desestimación de dichos recursos y que se confirmase la sentencia dictada.

SEGUNDO.-Se rechaza la alegación de nulidad y quebrantamiento de garantías, pues además de que la prueba a que se refiere no ha sido solicitada en esta alzada, hay que considerar que su práctica fue correctamente denegada por el juzgador de grado, toda vez que se propuso en momento procesal inoportuno, esto es, en el trámite de conclusiones. Es indiferente que se haya considerado de interés una vez practicado el resto de la prueba propuesta, máxime si su razón de ser se residencia en su propia declaración, pues no puede ni siquiera estimarse sorprendente o inesperada su revelación.

TERCERO.-Es cierto que la prueba de cargo reside en la declaración del Sr. Pascual , que es la persona que fue atracada por dos jóvenes, que le sustrajeron el dinero que portaba (como se dijo en la apelada, tanto la sustracción como el medio empleado han quedado corroborados con las declaraciones de los testigos presenciales Gabriela y Calixto y los resultados de los informes médicos acreditativos de las lesiones sufridas por la víctima).

En primer lugar, se ha dicho que el reconocimiento fotográfico efectuado en dependencias policiales, por sí solo, ' no constituye(n) prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos'( STS 330/2014, de 23 de abril ). De forma más amplia, las Ss. TS. núm. 331/2009 de 18 de mayo , 525/2011 de 8 de junio y 16/2014, de 30 de enero señalan que ' entre las técnicas permitidas a la Policía, como herramienta para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra la del reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con un alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias'.

Sobre el reconocimiento efectuado en dependencias judiciales con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y además quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado, dice que en este caso puede alcanzar el nivel de prueba suficiente para dictar un pronunciamiento de condena. Se sostiene además que ' el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes' ( Ss. TS num. 503/2008 de 17 de julio ; 1386/2009 de 30 de diciembre ; 617/2010 de 24 de junio ; 16/2014, de 30 de enero y 901/2014 de 30 diciembre ).

Ahora bien, la última resolución mencionada exige que se efectúe un análisis razonado de los diversos factores que la psicología del testimonio sostiene que pueden influir en la exactitud de una identificación visual de un caso concreto: a) En primer lugar los factores ambientales y personales que afectan a la memoria de un testigo presencial durante la percepción inicial del suceso y el posterior período de retención, como las condiciones de luz, el lugar donde se produce el hecho, la duración del suceso, el tiempo de exposición de la cara del autor, la distancia entre el autor y el testigo, el número de agresores, e incluso la raza, pues los testigos tienen ordinariamente una mayor capacidad de reconocer los rostros de sujetos de su propia raza o grupo étnico. b) En segundo lugar existen otros factores, intraprocesales, que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores.

En el presente caso el juzgador señaló la forma en que el testigo habría podido observar la cara de sus agresores, primero al verse a uno de ellos cómo se le aproximaba, y al otro desde el suelo, que ambos son españoles y por ello más fácilmente identificables por la víctima y que los imputados se conocían previamente, habiendo siendo muy amigos -la identificación conjunta de ambos por parte de la víctima, que no los conocía con anterioridad, resulta así algo más que una simple coincidencia-. En cuanto a la prueba de descargo, se le negó la eficacia probatoria pretendida partiendo de la amistad que tienen con Juan María y por la falta de credibilidad que supuso su afirmación de conocer qué día estuvieron con él, y no poder precisar su paradero en fechas más cercanas a la del juicio. Se insiste en el recurso en que es más fácil que pudieran haberse fijado en ese día porque es precisamente la fecha en que su amigo estaba siendo imputado por haber cometido el robo, y no cualquier otro día, pero no se tiene en cuenta que los mismos nunca declararon con inmediatez a los hechos, ni siquiera con la detención de Juan María , por lo que la interpretación del Sr. Juez de lo Penal no puede calificarse de errónea o falta de motivación.

En conclusión, ha de estimarse que la valoración de la prueba efectuada en la sentencia apelada no puede dejarse de lado por esa coartada, que adolece de los defectos expuestos, sino que aparece perfectamente razonada y sustentada en la mencionada prueba, cuya validez ha sido confirmada en los anteriores razonamientos. Por otro lado, la prueba de ADN del gorro no consta que haya sido practicada, por lo que no es posible estimar que su resultado es contradictorio con la valoración efectuada, que se confirma, lo que lleva a rechazar el motivo de recurso.

CUARTO.-Las alegadas discrepancias entre la cantidad sustraída que reflejó el denunciante (20.000€), y el certificado de la empresa realizado tras practicar un arqueo no pueden (17.834€) servir para estimar que no se ha acreditado el requisito de la preexistencia del dinero, pues éste sí consta robado, tanto por las declaraciones del Sr. Pascual prestadas en el juicio como por lo manifestado por los testigos tras el incidente, en relación con la mochila que se llevaron los autores y lo que les relató dicho testigo. En todo caso su importe afecta más al resultado de la responsabilidad civil que al tipo penal aplicado, pues no es determinante a la hora de calificar los hechos como constitutivos de robo con violencia. Y al haberse tomado en consideración la menor de las cantidades mencionadas, no se estima vulnerado el principio rogatorio, ni que se haya realizado una valoración probatoria inadecuada, lo que lleva a rechazar este motivo de recurso.

QUINTO.-Queda referirnos por último a la alegación de inadecuada inaplicación del art. 242-4 CP , ya que si bien la sentencia se basó en la superioridad numérica en los actos de la ejecución del delito y en que se desprende de las circunstancias del hecho el conocimiento por los autores de que el Sr. Pascual portaba una recaudación, se insiste en que este dato no se ha acreditado y que además resulta inverosímil, por lo que se habría incurrido en falta de proporcionalidad y falta de motivación de la pena.

Dice la STS núm. 921/2012 de 27 noviembre que el legislador considera que en supuestos en que la violencia sea de escasa entidad debe declinar el rigor con que se castigan esta clase de infracciones, evitando la desproporcionalidad manifiesta entre el ilícito y la respuesta penológica, debiendo valorarse tanto la cuantía económica de lo sustraído como la magnitud de la violencia ejercida para el desapoderamiento para buscar el equilibrio entre la entidad o gravedad de la acción antijurídica y la sanción equitativa y proporcional al hecho, señalando la STS núm. 739/2014 de 10 noviembre que hay que atender a la potencialidad lesiva del medio exhibido, la mecánica intimidatoria y la existencia o inexistencia de elementos que apunten en otra dirección y contrarresten esa 'objetiva' gravedad.

En este caso fueron dos los autores que acometieron a la víctima con patadas y puñetazos, tirándolo al suelo, y la cantidad sustraída fue importante, por lo que la negación de este tipo se considera razonable y ajustada a la legalidad; pues además se solicita sin una argumentación específica clara en tanto que habría de considerarse aún más grave si los autores hubieran empleado ese nivel de violencia para sustraer una pequeña cantidad, pues ese empleo gratuito no denotaría sino la mayor peligrosidad de su acción.

SEXTO.-No se hace pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por D. Juan María y D. Casiano contra la sentencia de 19/6/2015 dictada los autos de Juicio Oral nº 152/2015 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Vigo , que confirmamos, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.