Sentencia Penal Nº 446/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 206/2017 de 21 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN DE SENTENCIA Nº 206/2017
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 14 DE MALAGA.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 59/2013
DIMANANTE DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE MALAGA JUICIO 26/2014
S E N T E N C I A Nº 446/17
ILMOS. SRES.
Presidente
Dº ANDRES RODERO GONZALEZ
Magistradas
Dª JUANA CRIADO GAMEZ
Dª CARMEN MARIA CASTELLANOS GONZALEZ
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En la ciudad de Málaga, a veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, por la Sala Tercera de esta Audiencia, los presentes autos de
procedimiento Abreviado Nº 26/2014, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 14 de Málaga, siendo
enjuiciados los hechos por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Málaga, siendo parte el Ministerio Fiscal, actuando
como apelantes Pedro Miguel , representado por el Procurador Sr. Fortuny de los Rios, y Celsa , representada
por el Procurador Sr. Garrido Márquez
Fue Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Doña CARMEN MARIA CASTELLANOS GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 2/8/2017, el Juzgado de lo Penal número 1 de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: 'De lo actuado se deduce y así se declara probado que: La acusada Celsa , aprovechando la celebración de un evento familiar, sustrajo del interior de la billetera de Elsa la tarjeta de Compra de la Financiaera El Corte Inglés expedida a nombre de esta última así como su DNI.

De este modo con ánimo de lucro, los días 20 y 23 y 25 de agosto de 2011, Celsa acudió al establecimiento comercial El Corte Inglés, sito en Avda. de Andalucía de MALAGA, efectuando diversas compras, utilizando para su pago la tarjeta de crédito del Corte Ingles expedida a nombre Elsa imitando la firma de dicha titular en, al menos siete documentos de venta, llegando a solicitar un duplicado provisional una vez agotado el crédito y adquiriendo mercancía mediante contratos de financiación de una televisión, ordenador y aparatos de audio, que el establecimiento comercial concedió confiando en el trato comercial que el mismo dispensa a los clientes que poseen la tarjeta del establecimiento.

Previo concierto con los otros dos acusados, Pedro Miguel al que le unía una relación de prestamo de dinero y Frida , esposa del anterior, y con el fin de saldar la deuna concertada con el primero y que había generado fuertes sumas de intereses, con igual ánimo de enriquecimiento ilícito y conocedores éstos de la utilización fraudulenta de la tarjeta de El Corte Ingles no perteneciente a la acusada Celsa , Pedro Miguel y Frida los días 23 y 25 de agosto de 20.11, acompañaron a Celsa que adquirió numerosos bienes para los mismos, entre los que se encuentras una Televión marca Samsung Modelo VESSD7000, un carrito de bebé marca Jané compuesto de capazo, maxi-cosi y sillita, dos equipaciones del CD Málaga, y numerosas prendas y objetos infantiles y de bebé, hallados en el domicilio de la pareja sito en CALLE000 NUM000 , Bloque NUM001 , NUM002 .

Parte de los efectos fraudulentamente adquiridos fueron recuperados, tanto en el domicilio de los anteriores como en el domicilio de Celsa sito en CALLE001 , nº NUM000 , NUM003 , si bien no se han recuperado efectos por valor de 3.566'88 €. que reclama El Corte Ingles.' El fallo de la meritada Sentencia reza: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Celsa , Pedro Miguel y Frida como autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA Y UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL EN RELACIÓN DE CONCURSO MEDIAL ya definido, a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 10 meses de multa a razón de 8 euros cuantificada en 2400 euros cada uno de ellos, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas, e igualmente a que en concepto de responsabilidad civil Celsa indemnice a El Corte Ingles S.A. la cantidad de 3.566'88 €. por los efectos fraudulentamente adquiridos y no recuperados, más un ercio cada uno de ellos de las costas procesales ocasionadas.'

SEGUNDO.- Que la sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal de Pedro Miguel , alegando en su escrito de interposición de recurso , en síntesis, que su representado ha sido condenado por los delitos antes citados, y que si bien es cierto, dice la parte recurrente, que en el fundamento de derecho tercero se hace mención a la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , no se hace mención alguna a dicha circunstancia en el fallo de la sentencia ahora recurrida.

Alega la parte, por los motivos que establece en los folios 372 a 374 que no se ha desvirtuado el principio de la presunción de inocencia.

Como segunda alegación, establece la parte recurrente, o al menos así interpreta esta Sala, que no concurre en el caso de Autos el elemento del delito de estafa cual es, el engaño bastante.

Como tercer motivo de recurso, la parte alga, con respecto al delito de falsedad que en el caso de Autos la mutación del documento no tiene entidad suficiente como para conseguir afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas.

La sentencia fue también recurrida por la representación procesal de Celsa .

Los motivos de recurso fueron en síntesis los siguientes: No concurrencia de la totalidad de los elementos constitutivos del tipo penal de estafa del art. 248 CP, la inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21-6 CP, inaplicación de circunstancia atenuante del art. 21.2 CP por actuar la recurrente a cusa de su grave adicción al alcohol, inaplicación del art. 21.7 CP en relación con la atenuante analógica de confesión tardía , y respecto del pronunciamiento sobre responsabilidad civil de la recurrente, y en consecuencia inaplicación del art. 66,1 CP. (Folios 379 a 391).

Evacuado el oportuno traslado de los escritos de interposición de recurso al Ministerio Fiscal, el mismo informo, por los motivos que obran en los folios 395 y 396 de las actuaciones, en el sentido de impugnarlo.

Evacuado el oportuno traslado del escrito de interposición de recurso interpuesto por la representación procesal de Celsa al resto de las partes personadas, las mismas se adhirieron al recurso (folio 397).

Por su parte la acusación particular, representada por la Procuradora Sra. Márquez Recio, impugnó los recursos interpuestos de contrario, solicitando la confirmación de la resolución recurrida, por los motivos que constan en Autos que se da por reproducido en el actual momento procesal.



TERCERO.- Habiendo trascurrido el plazo de impugnación o adhesión al recurso se apelación y como se acordó, se elevaron los autos originales, junto con los escritos presentados a la Audiencia Provincial.



CUARTO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, debemos exponer la siguiente doctrina jurisprudencial.

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio EDJ 2005/119238 , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución EDL 1978/3879 . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio EDJ 1981/31y la de 17 de diciembre de 1985 EDJ 1985/148 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre EDJ 2002/59266, entre otras muchas.

La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existen y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valoratívo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez 'a quo', cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

Con respecto al error en la apreciación de las pruebas hemos de decir que el Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial - a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre EDJ 2000/35481 y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio y, en particular, y en relación con las sentencias condenatorias, en las sentencias 650/2003, de 9 de mayo, 71/2003, de 20 de enero EDJ 2003/998, 331/2003, de 5 de marzo EDJ 2003/6590, 2089/2002 de 10 de diciembre EDJ 2002/59266, 1850/2002, de 3 de diciembre EDJ 2002/55426. Las pruebas personales de cargo, como ya hemos expuesto deben reunir los requisitos, revisables en apelación, de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Tal y como afirma la jurisprudencia, abundando en lo expuesto, exponente de ello las sentencias 508/2007 EDJ 2007/70161 y 609/2007 EDJ 2007/100797, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, a partir de la valoración judicial de pruebas personales, la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia ( STS 888/2006 EDJ 2006/273674, 898/2006 EDJ 2006/275399, autos de 15 de noviembre de 2.007 en los recursos de inadmisión 10.568 y 10.569. EDJ 2007/236651 contra sentencias de esta sección de la Audiencia).

En el presente caso, los recurrentes tratan de sustituir la acertada valoración del Juzgador a quo por la suya propia, pretensión que no puede tener acogida. Efectivamente, el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que la valoración de la prueba corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia, y la actitud de quienes las evacuaron. Por ello, debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., no siendo posible en apelación modificar tal valoración, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC.

17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7- 90, STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4- 7-96 o 12-3-97 ).

No procede en esta segunda instancia realizar una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, ni de concluir si se comparte el criterio del Juzgador, sino que se debe analizar si el proceso lógico seguido en la sentencia de instancia es correcto y adecuado. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013 , en relación a la facultad revisora a través del recurso, que ' no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos '.

Al respecto conviene recordar el principio de libre valoración de las pruebas que proclama el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y analiza la STC 80/1991, Sala 1ª, de 15.04.91, cuando se trata de pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de denunciados y testigos, siendo decisivo, en estos casos, el principio de inmediación ya que es el juzgador a quo quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en plenario, toda vez que, en estos casos, la convicción judicial se basa no solo en las expresiones orales sino también en los gestos, tono y firmeza de la voz, y vacilación, incoherencia o vaguedad en las en las manifestaciones, y cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que estas pruebas se practican ante el juzgador de instancia, ventajas de las que se carece en esta alzada.

El principio pro reo, inspirador del proceso penal moderno, tiene, como manifestaciones concretas, la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, principios que, sin embargo, operan en planos bien distintos, pues mientras el primero de ellos tiene jerarquía constitucional, con las consecuencias que ello implica, el segundo viene a operar como una simple norma de interpretación, dirigida al juzgador, aplicable a aquellos supuestos en los que el resultado de la actividad probatoria desarrollada le deje cualquier duda respecto de la culpabilidad del acusado.

La Jurisprudencia Constitucional y del Tribunal Supremo han perfilado la operatividad de ambos principios, afirmando que la llamada presunción de inocencia, consagrada en el art. 24.2 de la Constitución Española de 1.978, crea a favor de todo ciudadano un verdadero derecho subjetivo a ser considerado inocente de cualquier delito o infracción jurídica que se le impute, mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción, mientras que el in dubio pro reo se dirige al juzgador como norma de interpretación, para indicarle que en aquellos casos en los que a pesar de haberse practicado una actividad probatoria regular, la realizada no disipe todas las dudas existentes sobre la culpabilidad del acusado, deberá por razones de humanidad y justicia proceder a la absolución del mismo, pues la conciencia social sufriría mucho más con la condena de un inocente que con la absolución de un culpable.



SEGUNDO.- A fin de resolver los recursos de apelación interpuestos, se ha examinado el expediente judicial, así como el visionado de la grabación, llegándose a la misma conclusión que llegó el Juez sentenciador.

En primer lugar, y con respecto a la alegación realizada por la representación procesal del recurrente Pedro Miguel , consistente en que el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida hace mención expresa a la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, y no así se hace mención expresa en el fallo de la resolución, es una cuestión, que en su caso, seria objeto de aclaración por parte del órgano enjuiciador y no por el órgano revisor. No obstante, al no haberse hecho mención expresa en el fallo, y si en el fundamento de derecho tercero, sí se ha aplicado su consecuencia penologica como lo acredita que el fundamento de derecho cuarto hace mención a la aplicación de las penas, teniendo en cuenta, entre otros factores, 'la atenuante apreciada'. (Folio 346).

Pues bien con respecto a la alegación de supuesta falta de conocimiento por los condenados, el antes citado y Frida , del uso fraudulento de la tarjeta de compra por quien no era titular de la misma, de que no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia y que los mismos no adquirieron ningún objeto y no colaboraron en ninguna falsificación de documento mercantil ni estafaron a nadie, dicha alegación no puede prosperar, habida cuenta el resultado del material probatorio realizado en el plenario y plasmado de manera adecuada, precisa y objetiva por la juzgadora a quo, en el fundamento de primero, que se da íntegramente por reproducido en el actual momento procesal, en particular el recogido en los folios 343 a 345).

Por lo tanto quedo acreditada la relación de concierto entre los tres acusados.

Con respecto al segundo motivo de recurso, esto es, falta de engaño bastante.

Según jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 348/2003, de 12-3; 17/2004, de 16-1; 1485/2004, de 15-12; 1558/2004, de 22-12; 3/2005, de 17-1; 57/2005, de 26-1; 1/2007, de 2- 1, entre otras) son elementos que configuran el delito de estafa: 1º) el engaño precedente o concurrente que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo, 2º) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, 3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial, 4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, 5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, 6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

Cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Nº de resolución 654/2014, de fecha 14/10/2014. Dicha Sentencia reza 'Como hemos dicho en SSTS. 483/2012 , 987/2011, de 5-10 ; 909/2009 de 23-9 y 564/2007, de 25-6 , el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En el sentido expuesto esta Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).' Pues bien, aplicando la anterior doctrina expuesta al caso de Autos, la Sala debe concluir que sí existe engaño bastante, por cuanto que es reconocido que Celsa aprovechando una reunión familiar en la que coincidió con Elsa , sustrajo del billetero del bolso de ésta la tarjeta de compara de El Corte Inglés de la que era titular y el Dni, con animo de utilizarlos de manera ilimita. No olvidemos que Elsa conocía a Celsa , aunque obviamente Elsa desconocía, en un principio quines eran los autores de la sustracción.

En este sentido nos volvemos a remitir a la fundamentacion jurídica de la sentencia recurrida.

El motivo de recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- Con respecto a la alegación relativa al delito de falsedad, y en particular la alegación de que en el caso de autos la mutación del documento no tiene entidad suficiente para conseguir afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas.

La jurisprudencia, por todas STS 1704/2003, de 11 de diciembre EDJ 2003/186752, señala como requisitos de la falsedad, las siguientes: 'la existencia de las falsedades documentales penalmente típicas, cuyo bien jurídico no es otro que la protección y la seguridad del tráfico jurídico, y, en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos (v. ad exemplum, la S.T.S. de 13 de septiembre de 2002 EDJ 2002/35933 es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Un elemento objetivo (consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal).

b) Que dicha 'mutatio veritatis' afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva).

c) Un elemento subjetivo (consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad) (v. ad exemplum, la S.T.S. de 25 de marzo de 1999 EDJ 1999/2279)'. (En el mismo sentido ATS 20 de septiembre de 2007 EDJ 2007/177331) ( S.T.S. 22-3-2010). '; ' Tanto la doctrina científica como la jurisprudencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo son contestes al establecer que el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que pretende trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es, atacando de ese modo la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos. El elemento subjetivo del tipo se satisface con la conciencia y la voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que llegue a causarse daño o lesión patrimonial o de otro tipo. ( S.T.S.

27-12-2007). '.

En el caso de Autos, y aplicando la anterior doctrina, y de conformidad a lo establecido en los hechos probados y fundamentacion jurídica de la sentencia recurrida, no podemos compartir la alegación que realiza, sobre este particular, la parte recurrente, por cuanto que la conducta cometida por los acusados sí supuso una mutación sustancial de la realidad, en el trafico de las relaciones comerciales.

El motivo de recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Con respecto al recurso interpuesto por la representación procesal de Celsa , y en lo referente a la aplicación indebida del art. 248 CP, debemos remitirnos, para evitar reiteraciones innecesarias, a lo ya expuesto en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución.

Con respecto al motivo de recurso de inaplicación como muy cualificada de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 CP.

A propósito de las dilaciones indebidas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 señala, citando la STS 77/2011 de 23 de febrero, que la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 del Código Penal , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidaD.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta sala hace referencia a ello, por ejemplo STS 30 de marzo de 2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7 de noviembre , 892/2008 de 26 de diciembre , 443/2010 de 19 de mayo , 457/2010 de 25 de mayo , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS n.º 1151/2002, de 19 de junio , 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )'.

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS n.º 1497/2002, de 23 septiembre , 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividaD.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar estas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17 de marzo de 2009 ).

El Tribunal Supremo ha considerado que se aplicará la atenuante por retraso en la tramitación de una causa penal, como muy cualificada, cuando se hayan producido paralizaciones de notable consideración por espacio de varios años.

Señalamos, entre otras, la sentencia de la AP de la Rioja, de fecha 16 abril 2014: ' Un proceso penal carente de complejidad alguna, se ha prolongado durante más de cinco años, con periodos de un año de duración en los que no se ha llevado a cabo ninguna actuación procesal. En tales circunstancias, debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada'.

Pues bien, aplicando la anterior doctrina al caso de Autos, debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, habida cuenta que, y como hechos a tener en cuenta, en fecha 26/8/20111 se interpone denuncia, en fecha 30/11/2015 se dicta por el Juzgado de lo penal nº 1 de Málaga Auto declarando la pertinencia de las pruebas (Folio 276), en fecha 3/12/2015 se notifica al Misterio Fiscal dicho Auto, en fecha 8/2/2017 se dicta diligencia de ordenación en la que se señala como fecha de juicio el día 8/2/2017. (Folio 280).

Esto es, las actuaciones han estado, de manera paralizada, durante catorce meses sin causa justificada; siendo que desde que se denuncia el hecho hasta que se enjuicia transcurren aproximadamente seis años.

Por lo que conforme a las reglas de la aplicación de las penas, debe revocarse el fallo de la sentencia recurrida en el particular de condenar a Celsa , Pedro Miguel Y Frida , por los delitos allí citados, a la pena de dieciséis meses de prisión e inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 5 meses de multa a razón de 8€ , lo que hace un total para cada uno de ello de 1.200€, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

El motivo de recuso debe ser estimado.



QUINTO.- De la inaplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.2 CP por actuar Celsa a causa de su grave adicción al alcohol.

Sobre este particular, debemos decir, que no consta informe medico forense acreditativo de tal extremo, sin que de la activida probatoria realizada, pueda inferirse, a efectos juridicos, la limitacion o anulacion de sus facultades; siendo dichas manifestaciones valoraciones subjetivas que carecen de acreditacion alguna.

Con respecto al motivo de la atenuante de confesión tardía del art 21.7 CP .

Analizaremos en primer lugar los requisitos de la citada atenuente.

Que la confesión sea real y sincera; que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal.

El Tribunal Supremo entiende que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito.

A titulo de ejemplo citamos la siguiente doctrina jurisprudencial: Tribunal Supremo (Sala 1ª), sentencia de 29.10.2009: ' no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas. Sin embargo, es extensible a todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite el desenlace de una investigación ya iniciada, pues aquí los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estarán aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -es decir, que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él-, no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.7 CP ) puede predicarse el mismo fundamento. De manera que ese fundamento atenuatorio no desaparece en los supuestos que el requisito cronológico ya no puede cumplirse, si la confesión resulta, más que relevante, útil para la investigación.' Tribunal Supremo (Sala 1ª), sentencia de 1.03.2011: ' Ahora bien, su actitud y cooperación en el esclarecimiento de los hechos sí tuvo cierta relevancia y conforme a la doctrina de esta Sala merecería el acogimiento de una atenuante analógica de confesión tardía de los hechos' Aplicando la anterior doctrina al caso de Autos, en ningún momento en la tramitación del presente procedimiento, la acusada Celsa ha realizado un reconocimiento integro y pleno de los hechos, sino en todo caso de manera distorsionada, sino alegando manifestaciones inciertas en cuanto a la ocurrencia de los hechos.

Ambos motivos de recurso de Apelación deben ser desestimados.



SEXTO.- Con respecto al pronunciamiento sobre responsabilidad civil.

Como señala la Jurisprudencia, la acción civil ' ex delicto' no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en proceso penal. El tratamiento debe ser parejo, so pena de establecer agravios comparativos, o verdaderas injusticias, según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitorio en el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en el correspondiente civil ( art. 110 y 111 de la L.E.Cr .) y 109-2º C.Penal).

( STS 394/2009, de 22 de abril).

El derecho al resarcimiento en razón a la responsabilidad 'ex delicto', constituye un valor económico perteneciente a la víctima, e integra un derecho de reclamación hasta cubrir el importe de los daños y perjuicios causados por la transgresión punible, para cuyo reconocimiento es necesario que la sentencia siente, entre los hechos que estima probados, los imprescindibles para deducir el menoscabo patrimonial efectivo, como elemento objetivo de la declaración indemnizatoria y, además, debe quedar acreditada la relación de causalidad efectiva y eficaz entre el hecho punible y el daño que se reclama, porque únicamente aquellos perjuicios que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse, de suerte que para que pueda establecerse legalmente la responsabilidad civil procedente de la infracción penal, es absolutamente indispensable que se pruebe no sólo la existencia del daño y el perjuicio, sino también que éstos fueron consecuencia directa del delito o falta (véase, entre otras, STS de 9 de octubre de 1990 [RJ 1990, 7588]). ( STS 747/2002, de 23 de abril).

Pues bien, en el caso de Autos y de conformidad a lo alegado por la representación procesal de Celsa , y en contra de lo establecido en el fundamento de derecho quinto de la resolución recurrida, debe estimarse el motivo de recurso, por cuanto al amparo de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, y que esta Sala admite en su integridad, es cierto que 'parte de los efectos fraudulentamente adquiridos fueron recuperados, tanto en el domicilio de los anteriores como en el domicilio de Celsa , sito en CALLE001 , nº NUM000 , NUM003 ,, si bien no se han recuperado efectos por valor de 3.566,88€ que reclama El Corte Inglés', pero es más cierto aún, que ha quedado acreditado la relación de concierto entre los tres acusados , y por ende, su participación integra en los hechos enjuiciados; por lo que no se encuentra motivo bastante para exonerar de responsabilidad civil ex delito a los acusados Pedro Miguel y Frida .

Por lo tanto debe estimarse el motivo de recurso y reformar la resolución recurrida en el particular de que por vía de responsabilidad civil, los acusados Celsa , Pedro Miguel Y Frida , deberán abonar, conjunta y solidariamente al CORTE INGLES S.A., en la cantidad de 3.566,88€, por los efectos fraudulentamente adquiridos y no recuperados.

SEPTIMO.- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma; declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada, habida cuenta la estimación parcial del recurso.

Vistos los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Crimina, y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMADO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro Miguel contra la sentencia de fecha 2/8/2017, pronunciada por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado Penal nº 1 de Málaga en los autos de procedimiento Abreviado 26/2014 y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Celsa , debemos revocar la sentencia de fecha 2/8/2017, antes referenciada, en el particular de condenar, por los delitos establecidos en el fallo de la resolución recurrida, a Celsa , Pedro Miguel Y Frida , a la pena de DIECISEIS MESES DE PRISION e inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 5 MESES DE MULTA, a razón de una cuota diaria de 8€ , lo que hace un total para cada uno de ellos, de 1.200€, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Igualmente debemos revocar y revocamos la citada sentencia en el particular consistente en que por vía de responsabilidad civil, los acusados Celsa , Pedro Miguel Y Frida , deberán abonar, conjunta y solidariamente al CORTE INGLES S.A., en la cantidad de 3.566,88€, por los efectos fraudulentamente adquiridos y no recuperados, confirmando íntegramente en todo lo demás la meritada Sentencia, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoseles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma Sra. Magistrada ponente que la dictó. Doy fe.