Sentencia Penal Nº 446/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 461/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00446/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 03
Modelo: SE0200
N.I.G.: 02081 41 2 2015 0017376
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000461 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 3 de ALBACETE
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000140 /2017
Delito: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD
Recurrente: Patricio
Procurador/a: D/Dª JAVIER LEGORBURO MARTINEZ-MORATALLA
Abogado/a: D/Dª TERESA LOZANO LAGUIA
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 446 /2018
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN
Magistrados:
D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ
Dª. OTILIA MARTINEZ PALACIOS
En ALBACETE, a veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho.

VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 140/17 seguidos ante
el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, sobre tráfico de drogas, siendo apelante en esta instancia Patricio
, representado por el/a Procurador/a D/ª. Javier Legorburo Martínez-Moratalla, con intervención del Ministerio
Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª. OTILIA MARTINEZ PALACIOS .

Antecedentes

PRIMERO .- En el presente se dictó Sentencia por el Juzgado de ,cuya Parte dispositiva dice: ' FALLO: DEBO CONDENAR y CONDE NO a Patricio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabidlaid criminal, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de 82,41 euros, con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.'

SEGUNDO .- Por la representación procesal del acusado se interpuso Recurso de Apelación contra la anterior Sentencia.

Del recurso interpuesto se dio traslado al Mº Fiscal, impugnándolo.

Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS que la Sentencia apelada a excepción de los que se opongan a los siguientes: H E C H O S P R O B A D O S.- UNICO.- Se considera probado y así se declara que el acusado Patricio , mayor de edad ( nacido NUM000 de 1997) con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales, sobre las 19:45 horas del día 2 de mayo de 2015, se encontraba en las inmediaciones del recinto donde se celebra el festival Viñarock, en la localidad de Villarrobledo, teniendo en su poder 7,01 gramos de cannabis con una pureza de 2,7% de tetrahidrocannabinol y 14,76 gramos de cannabis con una pureza de 7% de tetrahidrocannabinol, que se hallaban distribuidas en bolsitas individuales e iba a destinar a la venta a terceras personas, siendo sorprendido por agentes de la Guardia Civil de la patrulla del Escuadrón de Caballería, cuando se disponía a vender una porción de la referida sustancia.

La sustancia estupefaciente aprehendida al acusado tenía un valor en el mercado ilícito de 82,41 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia dictada en el presente procedimiento esgrimiendo, en síntesis, los siguientes argumentos: Error en la valoración de la prueba, por cuanto no consta que la droga incautada estuviese destinada al tráfico, siendo consumidor en ese momento y tratándose de una mínima cantidad de droga.

Es jurisprudencia reiterada la que entiende que se considera autoconsumo el acopio para 10 días siendo el consumo medio diario 5 gramos, habiéndose aportado documentación de dicho consumo, como consta en el informe aportado,( en la muestra de 22 de junio de 2015 dio negativo a cocaína y positivo a cannabis), por lo que de lo actuado no resulta desvirtuado el principio de presunción de inocencia.



SEGUNDO.- Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, con carácter previo a resolver sobre las distintas cuestiones planteadas, debemos hacer una breve referencia a la prueba en íntima conexión con el principio de presunción de inocencia.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es, se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien , debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas, arbitraria o contrarias a las normas de la sana crítica.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-Cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

- O cuando se llegue a una conclusión distinta tras el análisis de la prueba.



TERCERO.- Del examen de la prueba practicada y del visionado del juicio , la Sala considera que no existe error en la valoración de la prueba, en atención a las siguientes consideraciones que pasamos a exponer.

Lo primero que debemos decir es que el delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas, es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico.

Para la comisión del delito de tráfico de drogas se precisa, como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 , los siguientes requisitos : 1º- La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico , transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; 2º- Que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.

3º- Un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria de las sustancias en cuestión, elementos que han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Pues bien, aplicada la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa, y partiendo de que no se discuten los elementos objetivos del tipo , esto es, que la cantidad de sustancia incautada era del recurrente, y que la misma es una sustancia prohibida, queda constreñido el recurso al elemento subjetivo del tipo , es decir, si dicha droga era para la venta o tráfico o por el contrario era para su propio consumo.

A estos efectos debemos decir que el elemento subjetivo del tipo pertenece a la conciencia, al arcano o psique de la persona , por lo que hay que inferirlo de hechos objetivos y externos, y sólo a través de inferencias o presunciones puede ser afirmado y deducido de datos exteriores objetivos , que, una vez probados, permitan establecer el nexo causal entre aquellos y las conclusiones que llevan a determinar la finalidad perseguida por el autor.

Es cierto, que en este caso concreto, no se le ha incautado al recurrente una cantidad de droga tal que permita ya per se ( acompañada de algún indicio mas) un juicio de inferencia de su destino al tráfico, ni contamos con prueba directa de la venta, pero no es menos cierto que sí se han acreditado hechos que permiten por un juicio de inferencia determinar su destino. Como es sabido la prueba de indicios es igualmente hábil para desvirtuar la presunción de inocencia.

Así, nuestra jurisprudencia tiene establecido que la prueba de indicios es apta para desvirtuar la presunción de inocencia , siempre que concurran determinados requisitos, sirva de ejemplo la S. T.C de fecha 30 de enero de 2014 , en la misma reza ' es preciso traer a colación, brevemente, la doctrina de este Tribunal según la cual, a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: los hechos bases o indicios estén plenamente probados; los hechos constitutivos del delito se deduzcan precisamente de estos hechos bases completamente probados; se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre ...)' La reciente sentencia del T .S de fecha 24 de marzo de 2014 dispone 'Asimismo la doctrina constitucional y la de esta Sala han reiterado la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia y señalado sus requisitos, formales y materiales, que son: 1º) Desde el punto de vista formal: a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario: a) Que estén plenamente acreditados; b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( art. 1253 del Código Civil ).

El control de la racionalidad de la inferencia no conlleva la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y tampoco por el del recurrente, sino únicamente comprobar que dicha inferencia responde a las reglas de la lógica y del criterio humano y que respeta la prohibición de la arbitrariedad. Se trata exclusivamente de excluir aquellos supuestos en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, o en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias o bien que del mismo se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas, o se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

En cuanto a la forma de analizar los indicios debe alertarse frente al error de pretender valorarlos aisladamente, ya que la a fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS de 14 de febrero y 1 de marzo del 2000 entre otras muchas).

El análisis desagregado o aislado de cada indicio, como islotes robinsonianos fuera del contexto integrado por la dinámica de los hechos y el resto de los elementos indiciarios interrelacionados, resulta manifiestamente contrario a las máximas de la experiencia y a los conocimientos científicos sobre la teoría de las probabilidades, como ha señalado esta Sala, por ejemplo en las sentencias de 24 de octubre de 2000 y 21 de enero de 2001 , entre otras.'

CUARTO.- Aplicada la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa, debemos partir de los siguientes hechos probados: En primer lugar, según afirman los tres agentes que depusieron en el acto del juicio oral, vieron al acusado ofrecer ' algo' a varias personas, dice el último agente que depuso que lo vio interactuar con varias personas , hasta que finalmente vieron que ofrecía y entregaba algo a una chica, pero como estaban a una distancia de unos 100 metros no pudieron ver lo que le entregó.

Cuando se acercaron la chica ya no estaba porque se metió entre los coches y el acusado estaba nervioso y se intentaba marchar del lugar.

Inmediatamente después de identificarlo lo cachearon y le encontraron 10 bolsas de dosis individuales que tras el examen procedente resultó ser cannabis sativa y otras cuatro bolsas de dosis individuales con cogollos de marihuana, tabaco para liar, papel de liar, y 1 billete de 10 euros y 3 billetes de 5 euros, un mechero y seis bolsas individuales vacías, aparte de otras pertenencias. Tras el informe analítico el peso total fue 7,01 gramos de cannabis sativa con una pureza de 2,7% de tetrahidrocannabinol y 14,76 gramos de cannabis con una pureza de 7% de tetrahidrocannabinol.

La droga estaba distribuida en dosis individuales, más propio de la venta , que de su adquisición para el consumo.

Pues bien, si el acusado estaba ofreciendo algo a varias personas que se encontraban en el lugar, finalmente se produce una transacción con una de esas personas a las que les ofrecía y si inmediatamente después se comprueba que llevaba droga en dosis individuales y una cantidad de dinero distribuída en billetes, debemos inferir según las reglas de la lógica y la razón que lo que estaba ofreciendo y finalmente vendió fue una dosis de cannabis. Máxime si no da una explicación convincente y creíble de lo que estaba haciendo, ya que al preguntarle por este hecho afirma en el acto del juicio oral, porque antes se acogió a su derecho a no declarar, que se acercó a la chica a pedirle fuego, hecho que no se le puede dar credibilidad porque entre sus pertenencias se encontró un mechero.

A ello no es óbice que la cantidad de droga no sea elevada y pudiera ser a priori considerada para su consumo ( puesto que era consumidor) y ello porque se ha demostrado que ésta en concreto era para la venta.

En conclusión, de los hechos objetivos anteriormente expuestos, cabe inferir según las normas de la lógica y la razón, el ánimo o intención del acusado de su tenencia de la droga para el tráfico a terceros y la obtención con ello de un lucro ilícito.

Por consiguiente, resulta acreditado el elemento subjetivo del tipo, lo con conlleva desestimar este motivo del recurso.



CUARTO-. En atención a lo expuesto el recurso debe ser desestimado, con imposición de costas al recurrente, en virtud del Acuerdo no jurisdiccional de fecha 25 de Mayo de 2010.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS El Recurso de Apelación interpuesto por Patricio representado por el Procurador Sr. Javier Legorburo Martínez-Moratalla, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, manteniendo integramente la resolución recurrida, con imposición de costas.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.