Sentencia Penal Nº 446/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 719/2018 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 03122-41-2-2017-0005208
Procedimiento: Apelación juicio sobre delitos leves - 000719/2018
Dimana del JUICIO SOBRE DELITOS LEVES Nº 000902/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG
Apelante AGUAS MUNICIPALES DE ALICANTE EMPRESA MIXTA SA
Abogado ENRIQUE CANCELO CASTRO
Procurador FERNANDO ANTONIO FERNANDEZ ARROYO
Apelado/s Everardo
MINISTERIO FISCAL (A. Torres Giménez)
Abogado FERNANDO ABENGOZAR BAÑON
Procurador
SENTENCIA Nº 000446/2018
En la ciudad de Alicante, a Cinco de julio de 2018.
LA ILTMA. SRA. Dª. EVA MARTINEZ PEREZ, Magistrada de la Sección Primera de la Audiencia
Provincial de ALICANTE, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra
la Sentencia de fecha 15 de febrero de 2018 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG en el JUICIO SOBRE DELITOS LEVES -
000902/2017 , por defraudación de agua habiendo actuado como parte apelante AGUAS MUNICIPALES DE
ALICANTE EMPRESA MIXTA SA, representado por el Procurador Sr/a. FERNANDEZ ARROYO, FERNANDO
ANTONIO y dirigido por el Letrado Sr./a. CANCELO CASTRO, ENRIQUE, y como parte apelada Everardo
y MINISTERIO FISCAL (A. Torres Giménez), representado por el Procurador Sr./a. y dirigido por el Letrado
Sr./a. ABENGOZAR BAÑON, FERNANDO.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ÚNICO.

Se declara probado que en el curso de las actuaciones de inspección realizadas por la entidad denunciante, se realizó inspección de las instalaciones de suministro de agua en el domicilio de don Everardo sito en CALLE000 , número NUM000 , chalet, de San Vicente del Raspeig, comprobando el inspector que en la misma había una manipulación consistente en una perforación en el lateral de la esfera del contador bajo el protector, realizada con el fin de introducir una aguja o alambre fino impidiendo el registro del agua consumida, y su facturación, causando también la avería del contador, extendiendo la Policía local personada al lugar de los hechos acta haciendo constar tales extremos.

La referida vivienda tiene contratado el servicio de Agua con la empresa AGUAS DE ALICANTE, quien tras el fraude y al haber resultado dañado el contador fruto de la manipulación procedió a colocar un nuevo contador, comunicando los hechos al titular de la vivienda en cuestión don Everardo .

Tras ello se han seguido realizando las lecturas de consumo de agua en la vivienda del Sr. Everardo , no existiendo entre las lecturas anteriores y posteriores al cambio de contador diferencias contables relevantes en los recibos, teniendo el Sr. Everardo un consumo regular a lo largo de todos estos años y hasta el día de hoy.

No consta que con la manipulación del contador el Sr. Everardo haya obtenido ningún lucro o beneficio económico privando a Aguas de aquello a lo que pudiese tener derecho.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo absolver y absuelvo a D. Everardo del delito leve de defraudación de agua previsto y penado en el párrafo segundo del artículo 255.1 del Código Penal , según redacción dada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, del que venía siendo acusado en este procedimiento, declarando de oficio las costas procesales.'.

Tercero.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por la representación procesal de AGUAS MUNICIPALES DE ALICANTE EMPRESA MIXTA SA se interpuso recurso, que fue admitido a trámite elevándose las actuaciones a esta Audiencia donde se formó el Rollo Nº 000719/2018 de esta Sección, tras haber dado traslado del mismo a las otras partes.

Cuarto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución apelada absuelve al acusado de un delito leve de defraudación de fluido, al considerar el Juzgador a quo que no existe prueba practicada en el acto del juicio oral que permita desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado. La acusación particular en nombre de entidad perjudicada, 'Aguas de Alicante', formula recurso de apelación disconforme con el pronunciamiento judicial de la sentencia de instancia, interesa su revocación en esta alzada, al considerar que los hechos probados son constitutivos de delito de defraudación de fluido del artículo 25 del Código penal concurriendo todos los elementos del tipo, siendo falta de lógica la absolución fundamentada en que no se ha acreditado la defraudación; y subsidiariamente al amparo del artículo 790.2 la nulidad por error en la valoración de la prueba.

El Ministerio Fiscal y la defensa del acusado impugnan el recurso e interesan la íntegra confirmación.



SEGUNDO.- Centrados los términos del debate en los expuestos, se ha de recordar que la apelación que se examina es contra una sentencia que ha sido absolutoria en la instancia, fundada en la documental y en la credibilidad de las manifestaciones personales (acusado y testigos).

En relación con la apelación de sentencias absolutorias se ha de citar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2012 que, con extensa cita a la doctrina del TC y del TEDH, recuerda a la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre , que supuso un hito, y matizó, de forma importante, la doctrina relativa a las facultades del tribunal 'ad quem' haciéndose eco de la doctrina del TEDDHH, afirmando que 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' . Esta nueva doctrina parece se circunscribiría a las sentencias absolutorias y a la apreciación de pruebas personales practicadas sólo en primera instancia, si bien el Tribunal Constitucional suele excluir la revisión probatoria en aquellos casos en los que, junto a pruebas documentales, se valoran también pruebas personales.

En consecuencia tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar, en vía de recurso, los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, en tanto que vienen a exigir, desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el tribunal que resuelve el recurso; y también, ahora, desde la perspectiva del derecho de defensa, sería preciso dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por dicho tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

Concluyendo la referida sentencia en los siguientes términos : 'Conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que fueron valoradas en la instancia, con la finalidad de permitir una nueva valoración por el tribunal que resuelve el recurso tras presenciar su práctica.' Doctrina que se sigue reiterando desde Estrasburgo en la sentencia del TEDH de fecha 29 de marzo de 2016, dictada en el asunto Gómez Olmeda c. España (Demanda nº 61112/12 ) en la que, con cita a la reiterada doctrina de dicho tribunal, concluye que, pese a que el tribunal de apelación (la Audiencia Provincial) no modificó los hechos del caso según lo establecido por el tribunal penal en primera instancia (Juzgado de lo Penal) sino que se había limitado a redefinirlos desde un punto de vista jurídico, al condenar a quien había resultado absuelto 'sin oírlo', la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo, considerando que 'Se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio'.

Alega el recurrente que manteniendo los hechos probados se ha de dictar sentencia condenatoria por cuanto en los mismos se describe el delito de defraudación que era objeto de acusación. Si bien es cierto que se declara probada la existencia de una manipulación en el contador de la vivienda del acusado consistente en una perforación en el lateral de la esfera del contador bajo el protector a la que se atribuye la finalidad de introducir una aguja de alambre fino para impedir el registro del agua consumida y su facturación, también se dice que no ha resultado probada la existencia de diferencias relevantes entre las lecturas anteriores y posteriores al cambio del contador del agua, apreciando un consumo regular a lo largo de los años y hasta la fecha del juicio, por lo que no se declara probada la existencia de la defraudación.

En efecto, el tipo del artículo 255 castiga al que cometiere defraudación utilizando energía eléctrica, señalando ente los medios típicos la alteración maliciosa de los contadores. No es delito la mera alteración del aparato contador sino la comisión de la defraudación usando ese medio. Si no se declara probada la existencia de la defraudación, cuya cuantía determina además la diferenciación del delito leve y del menos grave, y por tanto la penalidad, no cabe la condena. Si en los hechos probados se dice que no existen entre las lecturas anteriores y posteriores al cambio de contador diferencia contables relevantes en los recibos, apareciendo un consumo regular a lo largo de los años; ello no supone, como pretende el recurrente, que se haya de interpretar que se declara probada una diferencia no relevante que constituye defraudación; lo que nos lleva a la segunda de las alegaciones, esto es, el error en la apreciación de la prueba precisamente en la existencia y cuantificación de la defraudación que se afirma.



TERCERO.- Cosa distinta a la doctrina anteriormente expuesta en cuanto a la valoración es que es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales (en este caso combinadas con la documental), gocen de inatacabilidad sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas o sin auténtica motivación.

La solución para esos casos está en la nulidad, que es lo que solicita el recurrente; con el efecto de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, y que ha de fundarse por lo tanto en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, dado que la Sala no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de instancia, corregir sus conclusiones, cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena sin haber practicado la prueba personal bajo los principios que rigen la vista oral.

Dicha doctrina ha sido recogida por el legislador quien, con la ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, introduce un párrafo tercero en el apartado 2 del artículo 790 , que queda redactado del siguiente modo : «Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.» Complementando lo anterior con lo dispuesto en el artículo 792.2 : «La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.».

No resulta de la fundamentación de la sentencia que se haya incurrido en tales vicios, sino que el recurrente pretende sustituir con su valoración la efectuada por el juzgador de instancia, que explica con claridad la forma en la que se han analizado las facturas de consumo de agua del denunciado en la finca en cuyo contador se detectó la alteración del contador desde el año 1994 hasta la actualidad, siendo que desde el cambio de contador tampoco se aprecia la diferencia. No se prueba en forma alguna, y así se pone de manifiesto, que una finca de las características de la de autos tenga un consumo medio o normal superior a la del denunciado, tratándose de una mera afirmación de la acusación; ni se puede presumir en contra del reo que una vez fue detectada la manipulación del contador fue extremadamente cuidadoso en su consumo real para que fuera coherente con los consumos históricos anteriores.

En definitiva la Sala aprecia que la valoración judicial de instancia no es arbitraria, ilógica, irrazonable o absurda, por lo que la versión valorativa que la parte recurrente intenta introducir con su recurso no puede ser asumida en esta alzada, debiendo confirmar la sentencia dictada, con desestimación del recurso de apelación interpuesto y declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin apreciar temeridad o mala fe en la recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L O: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de AGUAS MUNICIPALES DE ALICANTE EMPRESA MIXTA SA contra la Sentencia de fecha 15 de febrero de 2018, dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG en el JUICIO SOBRE DELITOS LEVES - 000902/2017, debo confirmar la referida Sentencia , declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.