Sentencia Penal Nº 446/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 899/2018 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC TBG
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2012/0269063
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 899/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid
Procedimiento Abreviado 21/2017
Apelante: D./Dña. Jose Daniel
Procurador D./Dña. SUSANA CLEMENTE MARMOL
Letrado D./Dña. JORGE ABADIA JORDANA DE POZAS
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID
SECCION DECIMOSEXTA
RAA 899-18
Juzgado Penal nº 13 de Madrid
Juicio Oral 21-17
SENTENCIA Nº 446/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. MIGUEL HIDALGO ABIA. ( PRESIDENTE )
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.
En Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil dieciocho.
Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en
grado de apelación, el juicio Oral 21/17 procedente del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid y seguido por
un delito de falsificación en documento privado y estafa siendo partes en esta alzada como apelante Jose

Daniel y como apelado el Ministerio Fiscal , habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO
DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 20 de Marzo de 2018 , que contiene los siguientes Hechos Probados: ' El acusado Jose Daniel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, actuando como representante de la empresa 'Key Madrid, S.L.' que el mismo había constituido el 21 de febrero de 2011, entre los meses de septiembre y noviembre de 2011, guiado de un ánimo de enriquecimiento ilícito y con el objeto de obtener gratuitamente teléfonos móviles y ordenadores con los que después comerciaba, tras haber conseguido tener en su poder diversa documentación fotocopiada, entre la que se encontraban documentos de identidad de diversas personas, se dirigió en diversas ocasiones en el referido periodo al establecimiento comercial de Movistar 'Seycon S.L' sito en la calle Santa Maria de la Cabeza nº 30 de Madrid, en el que trabajaba como empleado el acusado Bernardino , mayor de edad y sin antecedentes penales, y valiéndose de la documentación que conseguia de tales personas a las que contrató o intentó contratar para su empresa o a los que solicitó su documentación personal para hacer contratos con la compañía Endesa, realizó, sin el conocimiento y consentimiento de tales personas, diversos contratos de servicios de teléfonos móviles de la Compañía Movistar, firmando el contrato de servicio con la formula 'P.O' como si contara con la autorización de los aparentes contratantes. Así presentó para su tramitación en el citado establecimiento de Movistar la documentación obtenida para realizar contratos de dos líneas telefónicas a nombre de Edurne , de una a nombre de Darío , de dos líneas telefónicas a nombre de Efrain , y de una línea telefónica a nombre de Emilio , de Erasmo y de Gregoria . Con la contratación de tales líneas, el acusado Jose Daniel obtuvo de la compañía movistar ocho teléfonos móviles, cuyo valor no consta.

No está acreditado que el acusado Bernardino actuara de común acuerdo con Jose Daniel para la contrataciónes fraudulentas y obtención de teléfonos móviles y ordenadores. Tampoco está acreditado que éste vendiera los ordenadores y los móviles así obtenidos en el locutorio sito en la calle Delicias nº 2 de Madrid, al titular del mismo, el también acusado Hipolito , mayor de edad y sin antecedentes penales, ni consecuentemente que este los adquiriese con conocimiento de la previa adquisición fraudulenta de los mismos, liberándolos de los bloqueos que tuvieran '.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Jose Daniel , como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento privado, previsto y penado en los artículos 395 , 390.1 , 3 º y 4 º y 74.1 del Código Penal , en concurso medial del art. 77.1 y 3 del Código Penal con un delito leve continuado de estafa previsto y penado en los artículos 249, párrafo segundo y 74.1 y 2 del Código Penal , concurriendo las circunstancias atenuantes de dilaciones en el procedimiento del art. 21.6º del Código Penal y la de reparación del daño del art. 21, 4º 1 del Código Penal , a la pena de 6 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio por el tiempo de la condena '.



SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el citado apelante, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 6 de Junio de 2018 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación en fecha 15 de Junio de 2018, sometiéndose a deliberación en dicha fecha.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida en un doble motivo: por una parte en la existencia de un error en la apreciación de la prueba y unido al anterior en la existencia de infracción del principio constitucional de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución y en segundo lugar infracción de ley por no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

En cuanto al primero de los motivos alegados la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal , como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

A su vez la defensa divide en tres apartados su argumento impugnatorio contra la sentencia, amparados en el mismo epígrafe de error en la apreciación de la prueba, a los que daremos respuesta individualizada.

Alega en primer lugar que el acusado en verdad no ha reconocido los hechos. Tal argumentación cae por su propio peso cuando , como ha llevado a cabo este Tribunal, se escucha la propia grabación de la declaración del acusado en el acto del juicio oral. En efecto el acusado de manera expresa, clara y tajante reconoce los hechos, admitiendo que lo hizo por su mala situación económica. Se le insiste por el Magistrado que dirige el juicio y que dictó la sentencia, con cierto tono de sorpresa, si en verdad está el acusado reconociendo los hechos y éste contesta afirmativamente. Tanto es así que el Ministerio Fiscal renuncia a hacer preguntas, lógicamente, y tampoco preguntan tres de las cuatro defensas. Uno de los letrados pregunta al acusado si se acordaba de lo que declaró en Comisaría y el acusado, literalmente dice que no ( queda grabado), luego difícilmente puede argumentarse por la defensa que el acusado en verdad vino a reconocer lo que declaró en Comisaría y no los hechos objeto de acusación, ya que, insistimos, el acusado manifestó no recordar lo que declaró en Comisaría. Admitió igualmente que liberó cuatro o cinco móviles.

Sin perjuicio del anterior reconocimiento claro, palmario, espontáneo y efectuado en el acto del juicio oral, de los hechos por parte del acusado, como bien se dice en la sentencia impugnada, contamos con la declaración de los otros co acusados absueltos, que claramente atribuyen los hechos al ahora apelante e igualmente con la prueba testifical en la persona del propietario de la tienda de telefonía en la que trabajaba el co acusado absuelto Bernardino e igualmente con el testimonio de las personas cuyos DNI, s y datos personales , que habían llegado a poder del acusado por diversas vías, fueron utilizados para la confección de los falsos contratos de telefonía. La claridad del material probatorio es tan apabullante que este Tribunal no va a entretenerse en lo que es obvio.

Como segundo apartado dentro de este primer epígrafe de error en la apreciación de la prueba, se argumenta por la defensa que no se ha llevado prueba pericial caligráfica en relación a dichos contratos, entre otras cosas por tratarse de fotocopias. Dicho argumento impugnatorio se combate con los mismos fundamentos expresados líneas atrás. Es decir, si el acusado reconoce los hechos y los reconoce desde su declaración en Comisaría, carece de sentido llevar a cabo una prueba pericial, siendo así que además tal prueba pericial poco aportaría, pues nos hallamos ante un delito de falsedad. El delito de falsedad no es un delito de los llamados de propia mano que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento y aún cuando no pudiera determinarse quien hubiera llevado a cabo físicamente la falsificación, podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho y conozca que el documento incluye datos no verdaderos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22.4.02 , entre otras muchas), lo que obviamente comprende al acusado, no sólo por su reconocimiento de los hechos, sino por el resto del material probatorio, como hemos señalado. Este segundo apartado impugnatorio ha de ser por tanto desestimado.

Como tercer apartado, dentro de este primer epígrafe de error en la apreciación de la prueba, se argumenta que al hallarnos ante un delito de falsificación en documento privado del artículo 395 del C. Penal , en concurso con falta de estafa, y como quiera que la estafa absorbe el delito de falsedad, el hecho estaría prescrito pues la falta de estafa también lo estaría por transcurso de más de seis meses de paralización en algún momento de la tramitación de la causa. Veamos.

En primer lugar no debería haberse incardinado este motivo de impugnación en el epígrafe de 'error en la apreciación de la prueba', sino que en verdad se trataría de un argumento impugnatorio por infracción de ley. No obstante lo anterior, la defensa parte de una premisa errónea y es que el delito o falta de estafa absorbe al delito de falsificación. Es al contrario, la falta o delito de estafa está embebida o absorbida por el delito de falsificación. Dichas infracciones penales, falta de estafa y falsedad en documento privado operan con concurso de leyes del artículo 8.3 del C. Penal . Si la falsedad lo hubiera sido en documento público, oficial o mercantil de los artículos 390 y 392 del C. Penal , y en la medida en que tales tipos penales no exigen un ánimo tendencial de obrar en perjuicio de otro, la compatibilidad de ambos tipos penales se soluciona mediante la aplicación del artículo 77 del C. Penal , concurso ideal.

Ahora bien el artículo 395 del C. Penal , por su redacción: ' El que , para perjudicar a otro...', lleva consigo un ánimo tendencial , específico, de engañar y se considera , por tanto, que la estafa está embebida en el propio tipo penal del artículo 395 del C. Penal . A tenor de dicho artículo 8.3 del C. Penal se ha de castigar por la infracción más amplia y compleja que sería la falsedad en documento privado, precisamente por contemplar el tipo penal del artículo 395 del C. Penal , dicho ánimo tendencial específico de 'perjudicar a otro', propio del delito o falta de estafa. Vease en tal sentido Sentencia de este mismo Tribunal de fecha 29 de Mayo de 2014 . El motivo no puede prosperar.

En otro orden de cosas las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración del propio acusado, la declaración del resto de co acusados, la prueba testifical y la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantias de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.



SEGUNDO.- Alega en segundo lugar la parte apelante que la atenuante de dilaciones indebidas, que se apreció como simple, debería haber sido apreciada como muy cualificada.

Es obvio que toda persona, dentro de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, tiene derecho a que el juicio se vea en unos plazos razonables, por cierto , no sólo el acusado sino también las víctimas. Ahora bien la expresión 'dilaciones indebidas' es un concepto jurídico indeterminado y por tanto debe ser calibrado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. En tal sentido se pronuncian Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.12.2001 y 15.10.2001 y de nuestro Tribunal Supremo de fechas 3.4.2002 ; 29.4.2002 ; 23.7.2002 y 24.9.2002 . En definitiva lo que nuestra jurisprudencia establece es la no vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad del asunto hace difícil el juzgarlo en plazos menores.

Ciertamente tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010 se ha introducido por el legislador expresamente en el artículo 21.6 del C. Penal la atenuante de dilaciones indebidas. Literalmente el legislador considera atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Al respecto señala Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, sección 17 de fecha 2 de Febrero de 2018: 'En efecto, resumiendo la jurisprudencia sobre esta cuestión, puede citarse por didáctica la Sentencia de la AP Madrid, sección 30, núm. 464/2013 de 9 octubre , que señala: 'La STS de 27-12-2003 (en coherencia con la STC. 237/01 y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Íñigo y Augusto y Luis Ángel c.

España, S.S. de 28-10-03 -) resumiendo la moderna jurisprudencia sobre la materia ha recordado que: El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E . (también recogido en los artículos 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y el 14.3 c) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ratificado el 19-12-66 ), se encuentra íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28-10-03, Caso González Doria Durán de Quiroga c.

España (TEDH 2003, 59) y STEDH de 28-10-03, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España (TEDH 2003, 60) , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos.

El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante.

El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21-5-99 ) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal .

Su plazo se computará desde la fecha en que se cita a declarar como imputado al acusado. Solo desde ese momento puede decirse que pudiera haber existido algún perjuicio para la parte que hubiera de compensarse con una reducción de la pena mediante la aplicación de esta atenuante, que es lo que constituye en fundamento de lo acordado en el Acuerdo de Sala mencionado ( STS 20-3-07 ).

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esa Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS de 31-7-01 se decía que 'la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados'.

En el mismo sentido las SSTS de 26-11-02 , 4-4-03 y 23-11-09 .

El Tribunal Supremo viene entendiendo que tal atenuante analógica, para compensar realmente las dilaciones indebidas, ha de imponerse como muy cualificada, para obtener un efecto reductor de la pena. Así en el acuerdo con la Doctrina del Pleno de la Sala de 21-5-99 y en las SSTS 25-6-99 , 13-3-00 , 24-6-00 , 24-1-01 y 26-11-01 .

Toda esta doctrina ha sido finalmente asumida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal, al añadir al artículo 21 una nueva circunstancia atenuante que, con el número 6 , recoge este tipo de dilaciones.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05 ), de un año y diez meses ( STS 162/04 ) y de dos años ( STS 705/06 ).

La STS de 23-11-09 llega a apreciar esa atenuante como simple en un supuesto en el que se tarda tres años en concluir un procedimiento, dándose la particularidad de que, acabada la vista, se tardan más de diez meses en dictar sentencia.

En el caso a examen, teniendo en cuenta el periodo de paralización, de casi dos años desde la recepción de la causa en el Juzgado de lo Penal (diligencia de fecha 4 de abril de 2014 al folio 403) hasta el auto admisión de pruebas (de fecha 5 de febrero de 2016 al folio 405), procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, si bien como simple atendiendo a los criterios anteriores, que es lo que ha hecho el Juzgador a quo '.

Vistos los anteriores criterios la atenuante de dilaciones indebidas ha de apreciarse como simple y no como muy cualificada. La causa se incoa en Junio de 2012, por tanto a la fecha de celebración del juicio oral, Enero de 2018, habían transcurrido unos cinco años y siete meses, periodo de tiempo desde luego no superior a los siete años, que habría justificado la apreciación de la atenuante como muy cualificada. La causa ha tenido algunos periodos de paralización, de ahí que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas, pero ninguno superior a un año y en cuanto al tiempo transcurrido entre la remisión de la causa al Juzgado de lo Penal y el señalamiento apenas si transcurrió un año. Por todo ello el motivo ha de desestimarse y la sentencia debe confirmarse en su integridad.



TERCERO .- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Jose Daniel , contra la sentencia de fecha 20 de Marzo de 2018 , dictada por el Juzgado Penal nº 13 de Madrid en el Juicio Oral nº: 21-17 , confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.