Sentencia Penal Nº 446/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 962/2019 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TRIGESIMA
RAA 962/19
JO 372/17
Penal nº 1 Getafe
SENTENCIA nº 446/2019
MAGISTRADOS/AS:
Dª Rosa María Quintana Martín
D. Diego Egea Torrón
Dª Ana Rosa Núñez Galán (Ponente)
En Madrid, a diecinueve de julio de 2019
Visto en segunda instancia ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial el juicio oral 372/17,
procedente del Juzgado de lo Penal número 1 de Getafe, seguido por delito contra la salud pública y tenencia
ilícita de armas, contra Juan Francisco y Pedro Antonio , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud
del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación de los antes citados,
contra la sentencia de fecha 5 marzo 2019 . Han sido partes en la sustanciación del recurso los mencionados
apelantes y, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal n.º 1 Getafe, con fecha 5 marzo 2019, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: 'Se declara probado que los acusados, Juan Francisco y Pedro Antonio , al menos desde el mes de agosto de 2015, estuvieron residiendo en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , Escalera nº NUM001 , NUM002 de la localidad de Parla, y el 24 de agosto de 2016 con motivo de una discusión en dicho domicilio, sobre las 5,45 horas entre Pedro Antonio con su pareja, cuando llegó la policía encontraron sobre una mesa situada en la entrada de la casa, una pistola semiautomática, con un cañón de 140 mm de longitud y 230 mm de longitud total, de marca 'llama', modelo 'Extra', con serie nº NUM003 , así como un cargador, que al pertenecer a otra pistola distinta y desconocida, había sido manipulado artesanalmente en su parte superior, para permitir el alojamiento en el interior de la empuñadura y la alimentación del arma, de modo que todos los sistemas y mecanismos de la pistola funcionaban correctamente.

Dicha pistola junto con el cargador, fue intervenida por la Policía Nacional, pues estaba clasificada como reglamentada en el en el artículo 3 del Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero), para cuyo uso y tenencia precisa licencia y guía de pertenencia de las que carecían ambos acusados.

Asimismo, el día 29 de agosto de 2016 sobre las 15,00 horas, los agentes de la Policía Local de Parla, junto con un dispositivo de bomberos, tuvieron que acceder a dicho domicilio, toda vez que se estaba produciendo un incendio en el interior de la vivienda, comprobando que en la habitación, donde se había producido el fuego, era destinada por los acusados para el cultivo de marihuana, motivo por el cual, tras obtenerse la correspondiente autorización judicial, el mismo día 20 de agosto de 2016 sobre las 22,00 horas, se procedió a la entrada y registro de la citada vivienda, que permitió la incautación de 15 macetas con plantas de aproximadamente 25 centímetros y unas bandejas de semilleros con 46 plántulas, lo que tras los correspondientes procesos de secado y obtención de sus partes útiles, resultó ser 123,690 gramos de marihuana (tetrahidracannabinol 0,90%), que los acusados, puestos de común acuerdo, habían cultivado para favorecer su consumo por terceros. A tal efecto también se encontró en la citada habitación una bomba de agua con manguera, productos para el cuidado y crecimiento de las plantas tales como carbohidrato, endurecedor, estimulador de raíz, una garrafa de fertilizante, suplementos alimentarios, así como tres focos halógenos con pantalla de aluminio y un ventilador.

El precio estimado de un gramo de marihuana en el mercado ilícito es de 4,72 euros.

La marihuana es sustancia incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes sujetos a fiscalización internacional, tratando de sustancia que no causa grave daño a la salud. ' 'Y cuyo 'FALLO' dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Juan Francisco y Pedro Antonio , como autores:
PRIMERO: de un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEGUNDO: de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de SETENCIENTOS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada cincuenta euros impagados, así como al pago de las costas causadas en este procedimiento.

Acuerdo el decomiso definitivo de las sustancias incautadas, debiendo procederse a su destrucción en la forma legalmente prevista. '

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por Juan Francisco y Pedro Antonio , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicitan la revocación de la sentencia y la libre absolución de los recurrentes.



TERCERO .- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Tanto la representación procesal de Juan Francisco como la de Pedro Antonio , impugnan la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Getafe, que les condenaba como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que no causa un grave daño a la salud , previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , como de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.2 3º del Código Penal .

Como fundamento de ambas impugnaciones se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por la falta de pruebas, ya que no está acreditada la propiedad tanto de las plantas de marihuana que se cultivaban en el piso, como del arma que se encontró en el mismo.

Partimos de la vivienda de la CALLE000 NUM000 de la escalera nº NUM004 , NUM002 de Parla, piso en el que al parecer, entraba y salía mucha gente, puesto que como los propios investigados han manifestado, era un lugar habitual parra fumar marihuana.

Es un hecho no controvertido, que ambos acusados eran moradores de la vivienda, con independencia de que uno estuviera habitándola más tiempo que otro o de forma más o menos ocasional, contando con un testigo imparcial, el vecino Julián , que declara al minuto 11:24:06 de la grabación del acto del juicio oral, que ' Pedro Antonio residía en el domicilio y creo recordar que también Juan Francisco ' También es un hecho no controvertido que el arma fue encontrada por la policía cuando fue requerida por un vecino ante la discusión que uno de los investigados mantenía con su pareja, encontrándose la misma en una mesa situada en la entrada de la casa, así como un cargador. Siendo que días más tarde, con ocasión de otra llamada del vecindario ante el fuego en la vivienda citada y la intervención llevada a cabo por los Bomberos se percatan de la existencia de una habitación destinada al cultivo de marihuana y de ahí, la solicitud de autorización judicial para la entrada y registro, que permitió la incautación de 15 macetas con plantas de aproximadamente 25 cm y unas bandejas de semilleros con 46 plántulas, de las que se obtuvo 123,690 g de marihuana así como distintos utensilios para el cuidado y crecimiento de las plantas que se recogen en los hechos probados.

El arma, tal y como concluye el informe de balística, es una pistola semiautomática con un cañón de 140 mm de longitud de 230 mm de longitud total de marca 'llama', modelo 'Extra', con serie nº NUM003 , así como un cargador, que al pertenecer a otra pistola distinta y desconocida, había sido manipulado artesanalmente su parte superior, para permitir el alojamiento en el interior de la empuñadura y la alimentación del arma, de modo que todos los sistemas y mecanismos de la pistola funcionaban correctamente, clasificada como reglamentada en el artículo 3 del Reglamento de Armas , Decreto 137/2013, de 29 enero, sin que ninguno de ellos tuviera licencia o guía de pertenencia.

Frente a estos hechos objetivos, se alegan por ambos recurrentes, el desconocimiento que en la vivienda existía un cultivo de plantas de marihuana, para lo que alegan que un chico, era el responsable de tal cultivo teniendo tal cuarto cerrado con candado. Niegan ser propietarios de la pistola, con diversos argumentos, como que 'la vieron allí y pensaban que era de mentira' 'que en esa casa entraba mucha gente y podría ser de cualquiera de ellos, 'etc.

Tanto los policías que llevaron a cabo la primera intervención policial en la que se encontraron en la mesa al lado de la puerta de entrada, a la vista de todo el mundo, el arma que intervinieron, como los que posteriormente proceder a la entrada de registro funcionario con número NUM005 , declara como había una habitación totalmente preparada para el cultivo de marihuana, con focos halógenos, sistemas de ventilación y riego, que coincide con lo manifestado en el plenario por los Policías Locales de Parla con número NUM006 y NUM007 , que declararon que cuando llegaron a la vivienda al ser avisados porque salía humo, observaron una plantación de marihuana en una habitación de la vivienda, con una instalación idónea para su cultivo, en una cantidad importante, para que pasara desapercibida a los moradores de la vivienda.

En definitiva, sus manifestaciones no pueden entenderse sino vertidas en su derecho a no declararse culpables y en estrictos términos defensa, pero resulta plenamente acreditado que ambos llevaban a cabo los actos de cultivo, que el art. 368 del Código Penal tipifica, donde se sanciona los actos de cultivo de drogas tóxicas estupefacientes, en tanto que pone en peligro el bien jurídico protegido, siendo la sola acción de su plantación o semillado, un acto característicamente peligroso para la salud pública, aunque no sería llegado a producir un peligro concreto.



SEGUNDO .- Mayor esfuerzo argumentativo se realiza por un recurrentes en orden a interesar la absolución por el delito de tenencia ilícita de armas por el que han sido condenados, del artículo 564.2.3 del Código Penal , manteniendo que por el mero hecho de estar en la vivienda, no puede predicarse la autoría de ambos, no siendo válido ser mero poseedor siendo necesario acreditar a quién pertenecía el arma.

En este punto el recurso también debe ser desestimado.

Recordemos que la prueba practicada en el plenario permite acreditar que el arma se encontraba sobre una mesita en la entrada de la vivienda junto con un cargador. Por tanto, a disposición de cualquiera de los dos moradores y en este punto, debemos recordar que la jurisprudencia señala en relación al delito de tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de licencia o permiso necesarios, que es un delito de propia mano, en el que basta la posesión, aun cuando sea de arma ajena ( STS 1302/2004, 10-11 ). Cabe la coautoría si tienen disposición indistinta sobre el arma, siendo indiferente que esté descargada o que no tenga munición si puede proveerse de ella, el requisito necesario existen condiciones de funcionamiento, aunque sea mediante sencillas operaciones mecánicas, como ocurre en el presente caso a tenor de lo dispuesto en el informe de balística durante las actuaciones.



TERCERO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 239 LECRIM .

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Juan Francisco y Pedro Antonio , contra la Sentencia de fecha 5 marzo 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal número de Getafe , confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de Ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849 de la LECrim .

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos