Sentencia Penal Nº 447/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 9/2004 de 22 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig

Sumario nº 1/04

Rollo de Sala nº 9/04

Delitos: Tentativa de Homicidio y Tenencia de Armas

S E N T E N C I A Núm. 447

Iltmos. Sres. :

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL

D.FERNANDO MIRO LLINARES

En la Ciudad de Alicante a Veintidós de septiembre de dos mil cuatro.

VISTA en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa sumarial nº 1/04 del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig, seguido por delitos de tentativa de Homicidio y tenencia de Armas, contra Rubén , hijo de Angel y María, de 50 años de edad, natural de Alicante y vecino de Alicante, con antecedentes penales, de ignorada solvencia, en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Palacios Cerdan y defendido por Letrado Sr. Maza Ayala, en cuya causa es parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, que en el acto del juicio oral estuvo representado por el Iltmo. Sr. D. Ricardo Cabedo Nebot, actuando como Ponente EL ILTMO. Sr. PRESIDENTE D. VICENTE MAGRO SERVET.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por querella, que dio lugar al sumario nº 1/04, por el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig, en cuya causa el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Rubén , teniendo lugar el juicio oral el pasado día 20-9-04.

Segundo.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de dos delitos de homicidio del art. 138, en grado de tentativa de los artículos 16 y 62 y un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564, apartado 1 num. 1, todos ellos del Código Penal, delitos de los que consideró autor al procesado Rubén , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22 num. 1 8 del Código Penal respecto de la tenencia ilícita de armas, por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo al procesado unas penas de 7 años de prisión por cada uno de los delitos de homicidio y de 2 años de prisión por el de tenencia ilícita de armas e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, costas e indemnizar a Imanol en 210€ por las lesiones y 600€ por las secuelas y a Juan Antonio en 600€ por lesiones y 600€ por secuelas.

Tercero.- La defensa del, en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Cuarto.- Se declaran como HECHOS PROBADOS expresa y terminantemente que : Rubén , conocido con el apodo de " Gamba ", mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 2-3-95, por un delito de robo a la pena de 4 años de prisión menor y por un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 3 años de prisión menor, realizó las siguientes acciones:

Sobre las 21 horas del día 8-4-1999, Imanol acudió al domicilio del procesado Rubén , sito en la Colonia DIRECCION000 , bloque NUM000 , portal NUM001 , piso NUM000 NUM002 , junto a la mercantil Helados Alacant, de San Vicente del Raspeig, al objeto de reclamarle el pago de una deuda pendiente de abonar por la adquisición de un turismo.

Al no conseguir su propósito, sobre las 23 horas de ese mismo día 8-4-1999, Imanol acudió acompañado de Juan Antonio y de Miguel Ángel , al domicilio antes mencionado de Rubén , quien bajó a la calle esgrimiendo una pistola cuyas características y circunstancias no constan, pero de la que carecía de las licencias y permisos necesarios, con la que efectuó varios disparos pretendiendo causar la muerte a las personas, lo que determinó que los tres se marcharan corriendo del lugar.

Rubén efectuó varios disparos que alcanzaron:

1. A Imanol .- quien resultó con herida de 0,5 cm inguinal izquierdo por bala, alojamiento subcutáneo, de la que ha tardado en curar 7 días, estando impedido para sus ocupaciones habituales durante el mismo periodo de tiempo, precisando estancia hospitalaria durante dos días, necesitando para sanar, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico de reposo, farmacológico y quirúrgico (consistente en bajo anestesia local intentar la extracción del cuerpo extraño objetivado en ecografía y radiografía sin conseguirlo), y quedándole secuelas de cicatriz en región inguinal izquierda post-exploración quirúrgica.

2. A Juan Antonio , con herida contusa en cuero cabelludo a nivel occipital, de la que ha tardado en curar 10 días, estando un día impedido para sus ocupaciones habituales, necesitando para sanar la asistencia médica consistente en sutura, quedándole secuelas de cicatriz en curo cabelludo a nivel occipital de 0,5 cm.

3. El cristal de la ventana del balcón de la vivienda de Jose Carlos y Victoria , sito en el bloque NUM003 , NUM000 NUM002 . de la Colonia de DIRECCION000 , rompiendo el cristal.

Los perjudicados, salvo los que resultaron heridos, han renunciado a cualquier indemnización. La policía encontró en el lugar de los hechos dos casquillos percutidos y uno sin percutir, todos del calibre 9 mm.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos Delitos de homicidio en grado de tentativa del art., 138 y 16 CP y de un delito de tenencia ilícita de armas de los arts. 563 y 564 nº 1 CP.

Segundo.- Los hechos declarados probados vienen determinados por la plena convicción del Tribunal respecto de la autoría de los hechos que le imputa el Ministerio Fiscal al acusado, y ello, pese a que los testigos principalmente denominados de "cargo" han cambiado en el plenario las declaraciones que efectuaron en la fase instructora, pero es esta alteración de las declaraciones, no solamente del propio acusado, sino, también, de los testigos-víctimas que ya habían declarado en sede policial y judicial, la que es ponderada y analizada por el Tribunal a la hora de valorar en su conjunto la prueba practicada con las declaraciones prestadas por los agentes de la autoridad en el plenario que se cohonestan con las iniciales declaraciones de los testigos víctimas en la forma en la que ocurrieron los hechos que se han declarado probados.

Así, con respecto a la imputación al acusado de sendos delitos de homicidio en grado de tentativa, hay que señalar que la convicción de la Sala es total respecto de la autoría del acusado de los hechos que se le imputan, y esta plena convicción de la Sala viene sobre todo por la existencia de contradicciones en las declaraciones del acusado en el plenario y las prestadas judicialmente, así como por los testigos perjudicados que declaran en el plenario y su comparación con la que la prestaron a presencia judicial.

Esta posibilidad de confrontar las declaraciones efectuadas en el plenario con las realizadas en el órgano judicial, a la hora de poder percibir el tribunal la realidad de los hechos que ocurrieron el día de autos, viene avalada por constante y reiterada doctrina jurisprudencial, cuando se ha practicado la declaración a presencia judicial y sin que la defensa haya planteado en el plenario impugnación alguna respecto a esta confrontación, salvo la referente al testigo nº NUM004 , cuando en realidad era el testigo nº NUM005 , aunque esta impugnación se hace cuando se da traslado a las partes respecto a la documental propuesta, momento procesal inadecuado, ya que cuando declaró el testigo nº NUM005 (que fue quien intervino en el atestado, no el nº NUM004 ) nada se cuestionó y se le interrogó por ambas partes procesales con las garantías observadas en la ley; es decir, que la defensa no cuestionó su presencia en el acto y le interrogó en debida forma, habida cuenta que existió un problema en la identificación del atestado respecto a la numeración del agente policial, ya que era el nº NUM005 el que había intervenido en lugar del nº NUM004 que constaba en la proposición.

En consecuencia, respecto a la posibilidad de valorar las declaraciones efectuadas en sede judicial y confrontarlas con las efectuadas en el plenario cuando son contradictorias, - basadas en el privilegio que confiere a la Sala la inmediación de las preguntas y respuestas que se efectúan en el plenario tanto a acusado como a testigos, hay que recordar que como Señala el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 19 de Marzo de 2002 Lo que está totalmente vedado es la arbitrariedad en los juicios valorativos y la ausencia de motivación. Es necesario establecer el itinerario lógico inductivo, seguido para llegar a una determinada conclusión valorativa. Se trata de una tarea subjetiva en la que juegan valores y criterios de la razón, que no necesariamente constituyen un atributo del juez profesional, sino que se extiende a los ciudadanos que forman parte del jurado...

...Se puede dar valor probatorio a las pruebas sumariales obtenidas con las garantías que la Constitución exige. Tanto en la legislación comparada, como en nuestro sistema, se puede acudir a la lectura y contraste de las pruebas de la fase de investigación cuando no son conformes, en lo sustancial, con las efectuadas en el juicio oral. Para ello es preciso proceder a su lectura o puesta de manifiesto, en condiciones tales que se permita a la defensa, la posibilidad de someterlas a contradicción, de tal manera que el órgano juzgador a la vista del debate suscitado sobre la disidencia, pueda obtener una conclusión racional y lógica sobre la mayor o menor verosimilitud y certeza de unas u otras. ..."

Además, a la hora de otorgar preeminencia valorativa a la inmediación de la Sala cuando valora las declaraciones efectuadas en el plenario, sobre todo en su comparación con las prestadas en el órgano judicial para obtener el juicio de inferencia y comparación que determine una correcta valoración de la prueba ante la Sala practicada, el Alto Tribunal, en sentencia de fecha 7 de Octubre de 2002 "... el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación ..."

"... las diligencias policiales y sumariales son susceptibles de alcanzar efectos probatorios cuando practicadas con observancia de las exigencias legales y constitucionales han sido introducidas en el debate procesal practicado en el juicio oral en condiciones que permitan su efectiva contradicción por la defensa, o cuando, tratándose de manifestaciones incriminatorias, comparecen ante el Tribunal los funcionarios policiales que ratifican las declaraciones efectuadas en sede policial. ..."

En consecuencia, estas declaraciones fueron introducidas en el Plenario de forma adecuada y con la observancia de los principios procesales, ya que el Ministerio Público interrogó a acusado y testigos víctimas por los motivos en base a los cuales alteraban la declaración que habían prestado en sede judicial ante el juez instructor por ratificación de la efectuada ante la policía y tras su lectura, llegando a negarse de forma tajante por los citados que hubieran declarado el contenido de la declaración que se les citaba.

Pero, a mayor abundamiento, el Alto Tribunal efectúa un detallado análisis en relación a la confrontación entre las declaraciones prestadas en sede judicial, incluso policial, y las vertidas en el juicio oral, cuando existen contradicciones patentes, en la sentencia de fecha 13 de Noviembre de 2001 , que señala que El presente motivo, se formula por infracción de precepto penal, aunque en el desarrollo del mismo, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que reitera en el motivo tercero, con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por lo que, ambos motivos se examinan conjuntamente.

En el fundamento de derecho primero de la sentencia que afecta al recurrente, el Tribunal de instancia, analiza las declaraciones del perjudicado en fase sumarial, tanto ante la Policía como en el juzgado Instructor, manifestó contundentemente que el acusado era el autor del hecho, si bien alegó que tenía miedo de las represalias que le pudieran venir a consecuencia de la denuncia, declaración que en el plenario, rectificó, mostrándose esquivo y ambiguo, sin llegar a inculpar claramente al acusado, a pesar de que se contrastaron ambos en el juicio, sin que el testigo acertara a explicar las imprecisiones que en dicho acto incurría, procedió a otorgar mayor credibilidad a los testimonios iniciales, sobre el prestado en el plenario, lo cual es una facultad que tiene el Tribunal de instancia, como una manifestación de los principios de oralidad, inmediación y apreciación conjunta de la prueba, según una reiterada doctrina de esta Sala.

En relación con las contradicciones acusables entre las declaraciones sumariales prestadas por el coimputado y las emitidas por el mismo en el juicio oral, ha de traerse a colación la doctrina reiterada de esta Sala -sentencias de 3 Mayo 1996 y 26 Mayo 1998- conforme a la cual el Tribunal pudo confrontar las distintas declaraciones o manifestaciones de testigos o inculpados, tras ser sujetas a contradicción y adecuada publicidad en el plenario, seleccionando las que considerase más espontáneas y concordes con la realidad. Es cierto que el procedimiento probatorio ha de tener lugar fundamentalmente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes. Pero ello no debe llevar a la eliminación absoluta, en el orden valorativo, de cuanto obre en las actuaciones sumariales, en tanto las diligencias probatorias se ofrezcan bajo la cobertura de las exigibles garantías. Es el propio Tribunal Constitucional el que aclara que la idea de que los únicos medios de prueba válidos son los utilizados en el juicio oral, no debe entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen en garantía de la libre declaración y defensa de los ciudadanos, sino que requieren para reconocerles eficacia que sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (Cfr. sentencias del T.C. de 4 de octubre y 16 de diciembre de 1.985, 17 de junio de 1.986, 28 de abril de 1.988 y 30 de noviembre de 1.989). Cumplidas tales exigencias, el Tribunal, haciendo uso de la libertad de valoración de las pruebas que le reconoce el artículo 741 de la L.E.Cr., ponderará en conciencia las mismas, pudiendo, si así lo estima, reconocer mayor fiabilidad a las versiones o declaraciones resultantes del sumario o diligencias penales precedentes frente a las obrantes en el juicio oral, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad

(Cfr. sentencias del T.C. de 23 de febrero de 1.988, 30 de noviembre de 1.989, 2 de mayo y 19 de octubre de 1.990, 7 de junio de 1.991 y 25 de marzo de 1.994, y sentencias 63 a 70 de 2001). Si ello es así, bien ha de concluirse que el Tribunal de instancia, contando con factores probatorios de cargo, observantes de las exigibles garantías, pudo estimar desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia y robustecer su convicción incriminatoria.

Por ello, las declaraciones judiciales se han verificado con la observancia de las garantías legales y sin que la defensa haya hecho objeción alguna a esta confrontación en las declaraciones, sino que ha tenido la oportunidad de hacer valer la posibilidad de la contradicción en el juicio oral cuando se ha interrogado a los testigos por la Fiscalía con relación a la veracidad o inveracidad de las declaraciones que efectúan en el juicio oral al compararlas con las efectuadas en sede judicial, sobre todo cuando en este caso se referían a declaraciones policiales.

¿Cuál es el resultado de la confrontación de estas declaraciones efectuadas en sede judicial y el plenario?

Declaración del acusado y sus contradicciones con la prestada en sede judicial (folio nº 81 y 82).

En primer lugar, el acusado declara en el plenario que el día de autos, 8 de Abril no fue nadie a verle y que a las horas en que ocurrieron los hechos no se encontraba en su casa, aunque es cierto que en esas fechas vivía en el Bloque NUM000 , portal NUM001 sito en la Colonia DIRECCION000 , piso NUM000 NUM002 . Manifiesta que es cierto que un mes antes sí que tuvo una disputa, pero no en la fecha por la que se le interpelaba en el juicio oral por la Fiscalía. Sin embargo, su declaración en el juzgado que consta al folio nº 81 y 82 de autos, con presencia letrada, manifiesta que ese día recibió la visita de Imanol , ya que tuvo con él un problema en la prisión y cuando salió fue a su casa a amenazarle con una pistola, aunque niega que fuera por un problema de deuda. Añade que, además, había dos o tres personas más y que Imanol llevaba una pistola y le cogió por detrás disparándose la pistola; que la herida en los testículos se la haría al disparársele la pistola cuando el acusado, - según refiere-, se lanzó contra él por detrás al llegar al lugar de los hechos.

Es decir, que frente a la declaración practicada en el plenario en la que niega absolutamente los hechos, -es decir, niega hasta la circunstancia mayor, como es que estuviera allí-, en el órgano judicial declara con presencia letrada exponiendo una declaración exculpatoria respecto a su responsabilidad en cuanto a los disparos que causaron las lesiones, señalando que fue Imanol el que llevaba la pistola el día de los hechos que son objeto de acusación por la fiscalía; es decir, no un mes antes, o en época anterior, sino el mismo día. Por ello, existe una clara contradicción entre estas declaraciones, más aún, por cuanto si pese a que las efectuadas en el juzgado son exculpatorias, manifiesta que estaba allí y que hubo un problema con armas de fuego con Imanol y otras dos o tres personas. Además, pese a esas contradicciones, cuando es interpelado por el reconocimiento de la firma que consta al folio nº 82 (declaración judicial) manifiesta que es cierto que es su firma y la reconoce.

Por último, un dato importante al que más tarde nos referiremos en las declaraciones de otros testigos es que niega absolutamente que le apoden " Gamba ", ya que es el apodo de la persona a la que se refirió, precisamente, Imanol , como la que les había disparado cuando es interceptado por la policía, cuando son varios los testigos, como a continuación referimos, que en el mismo juicio oral le reconocen con el apodo de " Gamba ", circunstancia que fue negada tajantemente por el acusado en el juicio oral.

Declaraciones del testigo-perjudicado Imanol y sus contradicciones con las prestadas en sede judicial. (Folio nº 121 y juicio oral).

En el acto del juicio oral manifiesta que el día de autos fue a pedirle dinero a un tal " Andrés " y que fue con Miguel Ángel e Juan Antonio ; que es cierto que oyó unos tiros, pero que no fue a ver a " Gamba ". Resulta importante para la Sala que el propio Imanol declara , cuando se le interroga sobre si conoce el apodo del acusado , que sabe que le llaman " Gamba ", aspecto que antes había sido negado tajantemente por el acusado, a sabiendas de que las diligencias policiales fueron encaminadas a la localización de " Gamba " como la persona a la que había citado, precisamente, el propio Imanol cuando la policía le localizó, declaración espontánea de este testigo que, luego, en el plenario es absolutamente negada y que lo que señala es que fue a la Colonia DIRECCION000 el día de autos a pedirle dinero a un tal " Andrés " del que no aporta más señas y que es la primera vez en el procedimiento que hace referencia al mismo, ya que en la declaración policial, ratificada en el juzgado, manifestó que fue a ver a " Gamba " a la Colonia DIRECCION000 ,- que es el domicilio donde el acusado reconoce que vive-, para pedirle que le entregara un dinero que le adeudaba.

En su declaración policial, más tarde ratificada, manifiesta que tras un primer intento por cobrar la deuda que señalaba de " Gamba " y al esgrimir una navaja un hijo de este último, se marchó del lugar regresando más tarde con Miguel Ángel y " Cachas ", dos amigos suyos y al poco salió " Gamba ", - señala-, disparándoles con una pistola y que estaba seguro de que " Gamba " les disparaba con intención de matarles.

Pues bien, en el órgano judicial (declaración prestada al folio nº 121) se procede a la lectura de su declaración policial que consta al folio 12 y 13 y consta expresamente en la judicial que se ratifica en la misma, pese a que luego en el juzgado manifiesta que en ese momento desconoce quien hizo los disparos.

La Sala, por la inmediación que le produce la prueba ante ella practicada, llega a la plena convicción de que Imanol faltó a la verdad en el momento de su declaración en el juicio oral con gestos desproporcionados en la Sala cuando se procedía a leer su declaración policial que es, precisamente, sobre la que él se ratifica en el folio nº 121 de autos ante el juzgado de instrucción. Además, frente a la negativa absoluta del acusado respecto a que le apodaban " Gamba ", el testigo reconoce que se le conoce al acusado por ese apodo.

Declaración del testigo-perjudicado Juan Antonio . (Folio nº 123 y juicio oral).

La declaraciones de este testigo vuelven a estar, también, llenas de contradicciones con las prestadas por él en el plenario en relación con la ratificación judicial que hace de las prestadas en sede policial, ya que manifiesta no saber nada, cuando su declaración fue precisa de alguna manera, y consiste en declaración ante el juez de instrucción firmando al folio nº 123 tras leerle las declaraciones que presta en comisaría a los folios nº 14 y 15.

Así, reconoce la firma que obra en su declaración judicial al folio nº 123 respecto a la declaración policial, y frente a la declaración que hace en el plenario de que no conoce al anterior testigo Imanol , cuando se ratifica en el juzgado ante el juez de instrucción de sus declaraciones al folio 14 y 15 lo está haciendo respecto de su declaración de que "El pasado 8 de abril se encontraba con su amigo Miguel Ángel (la tercera persona que acudió al lugar de los hechos) en un bar del barrio Altozano y que más tarde llegó un amigo común de ambos, Imanol , el testigo anterior del que había manifestado que no conocía. Señala que este les dijo que les acompañara a ver a una persona en la Colonia DIRECCION000 , a la que acuden en el vehículo de Imanol . Más tarde, cuando llegan al lugar, - señala-, salió un individuo comenzando a disparar contra él y sus amigos, saliendo corriendo los tres, aunque notó que había sido alcanzado en la cabeza en la parte posterior, "aunque solamente debió rozarle".

Más tarde, continúa declarando, (declaración que ratifica a presencia judicial en la instrucción) se encontró en el aparcamiento de Pryca a Miguel Ángel y le manifestó que le habían herido, llegando más tarde la policía y fue trasladado para ser curado de las heridas. Que Miguel Ángel no estaba herido, pero más tarde se enteró de que Imanol sí que fue alcanzado. Estas declaraciones y su confrontación con las manifestadas en el plenario tienen virtualidad suficiente para la Sala al compararlas con el resto de pruebas practicadas.

Declaración que presta el testigo Miguel Ángel .

La declaración de este testigo debe ponerse en relación con las anteriores declaraciones judiciales por ratificación judicial, ya que manifiesta este testigo que no fue con ellos dos a la Colonia DIRECCION000 , cuando el testigo Juan Antonio declaró que fue con él al lugar de los hechos en su declaración judicial por ratificación de la prestada en sede policial tras leerle su declaración.

Además, Imanol señala que el día de autos fue a pedirle dinero a un tal " Andrés " y que fue con Miguel Ángel e Juan Antonio ; es decir, que pese a que se niegue en algún momento esta visita conjunta lo cierto es que se insiste por algunos testigos en que , al menor, acudieron al lugar de los hechos y el propio Imanol señaló al principio que fue " Gamba " el que efectuó los disparos.

Declaración de la testigo Victoria

Declara en el plenario esta testigo que vive en la Colonia DIRECCION000 y que conoce al acusado del barrio. Preguntado si conoce el apodo del mismo manifestó que le conocen por el apodo de " Gamba ", lo que fue negado tajantemente por el acusado en su declaración y, sin embargo, esta testigo, de forma espontánea reconoce el apodo del mismo, lo que tiene su importancia como dato añadido al global de las pruebas practicadas, ya que más tarde insistiremos en la declaración policial relativa a que Imanol le señaló a un agente policial que fue " Gamba " el que le disparó, motivo por el que el acusado negó insistentemente en el plenario que era ese su apodo, cuando en varias ocasiones se le reconoció por el mismo, aspecto que negó a toda costa consciente de estas circunstancias relativas al reconocimiento de su apodo como la persona que efectuó los disparos. Reconoce esta testigo que a consecuencia de los disparos a ella le rompieron un cristal, ya que tenía un agujero, aunque ignora el autor del disparo, pero reconoce que escuchó unos ruidos que a ella le parecieron unos petardos, lo que más tarde es ratificado, también por el testigo Sr. Jose Carlos .

Declaración de Paloma .

Esta testigo niega conocer nada sobre los hechos, aunque manifiesta que sabe que al acusado le conocen por el apodo de " Gamba ", lo que viene a reforzar las declaraciones anteriores que también señalaban que se le conoce al acusado por ese apodo. Sin embargo, pese a la negativa en el plenario a exponer lo que señaló verbalmente en comisaría, pero se negó a firmar en el juicio oral declararon varios testigos que estuvieron presentes cuando esta testigo señaló que los disparos los hizo " Gamba ", entendiendo que tiene el mismo temor que el resto de testigos a contar en la Sala lo que sabe de lo que ocurrió en el día de autos, convicción a la que llega la Sala pos posterior análisis de prueba testifical para con los agentes que hablaron con la citada testigo respecto a los hechos enjuiciados y en base al privilegio que le supone la misma inmediación.

Declaración del agente policial nº NUM005 .

Este testigo que intervino en el atestado inicial manifiesta que Imanol señaló a " Gamba " como el autor de los disparos, motivo por el cual el acusado desapareció cuatro años, ya que los hechos habían ocurrido en el año 1999 hasta ser detenido el pasado año. Resulta importante su declaración en cuanto que respecto a la declaración de la testigo Paloma que niega en el plenario saber nada de los hechos, expone que esta testigo les dijo que ella vio salir a " Gamba " con una pistola en la mano el día de autos y que disparó en varias direcciones y que más tarde reconoció la fotografía policial del acusado como la persona que efectuó los disparos identificándolo por " Gamba ". Interrogado sobre los motivos por los que esta testigo podría señalar que ahora no sabe nada o su miedo a firmar lo que les contó a la policía manifiesta que piensa que la testigo tiene miedo ante la situación del barrio.

Reseñar que en el trámite de documental, cuando ya se habían practicado las declaraciones testificales y la pericial, la defensa , en el trámite de documental, impugnó la declaración del primer testigo, por entender que el propuesto era el nº NUM004 , aunque señaló el testigo nº NUM005 cuando declaró que el que intervino en el atestado fue él y nada dijo la defensa cuando declaró este testigo en el plenario en su momento procesal oportuno, verificándose la observancia de los principios procesales al poder ser interrogado este testigo con la oportuna contradicción, oralidad y publicidad.

Declaración del agente policial nº NUM006 .

Este testigo señaló en el juicio oral que fue él quien se encontró a Imanol , uno de los heridos por el acusado. Señala que este testigo le dijo que había recibido un tiro y que se lo había dado " Gamba ", por lo que se lo llevaron al hospital para que le atendieran. A preguntas de la defensa de si fueron ellos los que le comunicaron al referido apodo como el posible autor de los hechos manifiestan que no fue así, sino que fue el testigo el que les dijo que había sido " Gamba ".

Declaración del agente policial nº NUM007 .

Este testigo insiste también en el plenario que Imanol les dijo que había sido " Gamba " el autor de los disparos y que este testigo estaba herido en la zona inguinal.

Declaración del agente policial nº NUM008 .

Este agente acudió al lugar de los hechos y señaló en el juicio oral que les dijeron varias personas que había habido un tiroteo y recogieron tres casquillos , dos disparados y uno sin hacerlo) y que vieron que algún disparo se alojó en una ventana del lugar, es decir, en el domicilio de la testigo anteriormente citada; los casquillos percutidos, como consta en el atestado ratificado por el agente interviniente citado son del calibre 9 mm.

Declaración del agente policial nº NUM009

Este agente policial habló con la testigo antes citada Paloma , quien señaló que no sabe nada, pero este manifiesta en el plenario que ella les dijo que vive frente al lugar donde ocurrieron los hechos y que oyó un ruido y al cabo de un rato (20 ó 25 minutos) vio cómo salía el vecino que vive frente a su domicilio, apodado " Gamba " y que salía disparando tiros, mientras que su mujer le decía que no lo hiciera. Expone que la testigo les dijo que ella tenía un niño pequeño y que tenía miedo a declarar y no firmó.

Pues bien, esta testifical que se denomina de referencia en la declaración de Paloma y la expuesta por los agentes policiales que señalan que Imanol les señaló que el autor de los disparos fue " Gamba " tiene plena validez en cuanto testimonio de referencia, a la hora de valorar esta declaración con el resto de la prueba practicada, incluso los segundos señalan que fue a ellos mismos a los que el testigo Imanol les señaló que el autor fue " Gamba ", pese a que este testigo lo niegue luego en el plenario.

Pues bien, en primer lugar hay que señalar que a la hora de valorar de forma conjunta la prueba practicada para deducir si existe prueba bastante que enerve la presunción de inocencia el tribunal atiende a la prueba lícitamente practicada y valorable por haberse verificado con la observancia de los principios procesales, pero sobre todo atendiendo a la preeminencia del principio y valor superior de la inmediación de la Sala ante la prueba practicada, ya que lo que se comprueba por el Alto Tribunal ante los recursos de casación es, como señala el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 26 de Marzo de 2003 que:

"Se debe comprobar que la prueba valorada es lícita y aparece regularmente obtenida. Además que la prueba puede ser valorada porque se ha practicado en condiciones que lo permiten, por su realización bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. También hemos de comprobar que la prueba tiene un preciso sentido de cargo por incidir sobre el núcleo de la acción típica imputada. Comprobaremos la motivación de la convicción expuesta por el tribunal de instancia para examinar si la función jurisdiccional de juzgar ha contado con prueba lícita, regular y practicada conforme a los principios y exigencias legales y si el tribunal de instancia ha realizado una valoración racional de la prueba. Queda al margen del control casacional de la presunción de inocencia los aspectos de la prueba vinculados a la percepción sensorial de la prueba, esto es, lo derivado de la inmediación de la que esta Sala carece."

En consecuencia, esta testifical de referencia es válida en su valoración, ya que en esa misma sentencia el Alto Tribunal señala que Esta Sala ha declarado con relación al testimonio de referencia que su valoración ha de ser cautelosa en razón del contenido del testimonio, y que su valoración dependerá de cada caso concreto, ...", cuando en este caso, el contexto de las declaraciones que han ido haciendo los testigos en el plenario inducen a pensar que se han alterado las declaraciones y que en efecto fue el acusado el que realizó los disparos, motivando el miedo u otras circunstancias de que, por ejemplo, la testigo Paloma no quisiera reconocer ante el tribunal lo que los testigos policías manifiestan que esta les dijo con inmediatez a los hechos.

La Sala ha valorado en su conjunto la prueba practicada y llega a la plena convicción de la autoría del acusado al existir prueba bastante y suficiente, ya que como señala el Tribunal Supremo de forma reiterada (entre otras, sentencia de 28 de Noviembre de 2002) la presunción de inocencia, como señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia. 31/81, de 28 de julio, "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos".

A partir de la anterior consideración, la jurisprudencia ha destacado su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener. Desde esta perspectiva, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

La prueba se ha practicado con la observancia de los principios procesales y se han confrontado las declaraciones judiciales (por ratificación en cuanto a los dos testigos antes citados) con las practicadas con el juicio oral, así como las declaraciones de los agentes policiales, la inmediatez de su intervención, la testifical de referencia antes expuesta y la insistencia del acusado en que a él no se le reconoce con el apodo de " Gamba " cuando de forma reiterada se le ha identificado por ese apodo, incluso por su vecina del barrio Victoria cuando declaró esta en el juicio oral, al igual que lo hizo el testigo perjudicado Imanol , pese a que negara que fue él quien hizo los disparos. Pese a ello, le comunicó a los agentes policiales cuando le atendieron que los disparos los hizo " Gamba " y también declaran los agentes policiales ya citados que fue Paloma quien les dijo, pese a que no quiso firmar por miedo, que " Gamba " fue quien efectuó los disparos, ya que ella lo vio.

No resulta tan relevante, como sostiene la defensa, si cuando la policía acudió al lugar los coches allí estacionados estaban, o no, calientes, ya que bien pudo pasar algún tiempo desde que ocurrieron los hechos, ya que, por ejemplo, el agente nº NUM009 señala que Paloma les dijo que oyó un ruido y que al cabo de un rato (unos 20 ó 25 minutos) vio cómo " Gamba " efectuaba los disparos, con lo que al tiempo transcurrido desde que llegaron al lugar habría que añadir el producido hasta que se efectúan los disparos y el que también transcurre hasta que llega la policía.

Por todo ello, la convicción de la Sala es total de la autoría del acusado en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la L.E.Cr. y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Sala ante quien se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 CE), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Por ello, en los casos en que se producen de forma notable alteraciones de los testigos, y hasta el propio acusado, como ya hemos señalado, respecto de sus iniciales declaraciones debe el tribunal formar su convicción total del resultado conjunto de la prueba, como se ha verificado.

Tercero.- Declarados probados los hechos y argumentada la convicción del tribunal, en cuanto a la calificación jurídica de los hechos hay que señalar que su calificación debe ser de tentativa de homicidio ante los disparos efectuados y que alcanzaron a Imanol y a Juan Antonio , ya que para apreciar la diferencia entre el delito de tentativa de homicidio y el de lesiones no hay que, de forma exclusiva, atender a si se produjo un serio peligro para la vida de la víctima, sino a otros datos concluyentes y confluyentes en el momento de suceder los hechos, como puede ser que el acusado saliera efectuando disparos (tres casquillos vio la policía en el suelo más los que impactaron en la ventana) , de los que dos alcanzaron a los dos testigos citados, por lo que el hecho de que se dirigieran a su domicilio y al poco tuvieran que salir corriendo tras los disparos del acusado, el arma empleada y la forma en que la utilizó, disparándola en varias ocasiones, nos lleva a concluir que la calificación de los hechos debe reconducirse a la acertada consideración de los dos delitos de tentativa de homicidio por los que acusa el Ministerio Fiscal.

Así, con respecto al ánimo o intención de matar que cualifica la conducta como de tentativa de homicidio hay que recordar la sentencia del tribunal supremo de fecha 8 de septiembre de 2003. (STS de 1 Jul. 1997), que señala que «la intención pertenece al mundo personal, subjetivo e interno» y, por ello, salvo los casos --muy excepcionales, por otra parte-- en que el propio interesado lo confiese y su confesión deba ser aceptada tras su examen crítico, debe ser puesta de relieve por medio de una operación mental compleja sobre las bases de unos datos plurales, objetivos, externos y debidamente probados en la causa, que a través de normas de experiencia llevan a la certeza moral de la concreta intención, elemento finalista de la conducta.

El ánimo de matar, como elemento interno, es por lo tanto difícil de acreditar mediante prueba directa. Lo habitual es tener que acudir a distintos elementos externos, debidamente probados, para, a través de un razonamiento lógico, inferir su existencia. Esos elementos pueden ser variados, aunque su valoración ha de partir de la existencia de una conducta agresiva, cuyas características puedan suscitar alguna duda en orden a la intención atribuible al sujeto en el momento en que actúa. Entre ellos se han señalado el arma o instrumento empleado; la intensidad de los golpes o la fuerza con que son ejecutados; el lugar o zona del cuerpo al que van dirigidos, y su reiteración. Datos todos ellos de especial trascendencia para construir la inferencia acerca del animus necandi.

Al lado de ellos, las relaciones anteriores entre agresor y agredido, especialmente la existencia de amenazas; los actos simultáneos a la agresión, concretamente, las expresiones proferidas; la conducta posterior a la agresión, entre otros, constituyen otros tantos aspectos a tener en cuenta. En este sentido, en la STS núm. 1476/2000, de 26 Sep., decíamos: «La sentencia de esta Sala de 23 Dic. 1999, recoge que la Jurisprudencia ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de ánimo homicida, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes: a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima. b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido. c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas. d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal. e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar. f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar. g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital. h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos. i) Conducta posterior del autor.».

En la sentencia del TS de fecha 17 de Mayo de 2002 se señala que La doctrina de esta Sala ha destacado, en muchas ocasiones, que los elementos relevantes, aunque obviamente no exclusivos, para constatar la concurrencia del "ánimo de matar", son la peligrosidad del arma empleada, el número e intensidad de los golpes, la zona del cuerpo afectada por la agresión y la gravedad de las lesiones producidas. (Entre otras SSTS. 17 de enero de 2000 y 26 de julio de 2000). Y en este caso, el arma empleada, una pistola, y el uso que de ella hizo con varios disparos de los que dos alcanzaron a los citados, a uno de ellos en la zona inguinal y al otro en el cuero cabelludo, no puede sino que llevar a concluir en que fueron otros factores los que determinaron que los citados no tuvieran un resultado peor que el que finalmente consta en los partes forenses ratificados en el plenario. Pero el hecho de que, por ejemplo, el disparo que alcanzó a la zona inguinal de Imanol no pudiera ocasionar la muerte no convierte el hecho en un delito de lesiones por la forma en que empleó el arma el acusado, además de alcanzar al otro testigo el disparo en el cuero cabelludo con la fortuna de dejarle tan solo una cicatriz, remitiéndonos a la ratificación de los forenses de los informes periciales que constan a los folios nº 124 y 125 de autos. Es decir, la forma en que empleó el arma, disparando en varias direcciones, pero sobre todo dirigiéndose hacia los testigos, - prueba de ello es que les dio a dos- determina que no pueda hablarse de delito de lesiones, sino de un claro "animo de matar", ya que la forma en que se empleó no significa en modo alguno que lo hiciera con ánimo de lesionar.

En relación a la tenencia ilícita de armas, resulta evidente que en atención a la declaración probada del empleo del acusado de un arma de fuego con balas del calibre 9 mm, con la que efectuó varios disparos a los testigos que a su domicilio fueron , y alcanzado a dos de ellos, conlleva consigo la comisión del delito de tenencia ilícita de armas, habiendo señalado anteriormente la declaración policial en el plenario de los casquillos que fueron localizados en el lugar de los hechos, por lo que también debe condenarse al acusado por el delito tipificado en el art. 564, apartado 1 del nº 1 CP, por lo que no es precisa mayor aclaración al respecto al constar probada la autoría del acusado según ya se ha argumentado.

Cuarto.- En cuanto a la individualización judicial de la pena hay que señalar que respecto a los dos delitos de tentativa de homicidio que imputa el Ministerio Fiscal al acusado la pena debe ser la de 5 años de prisión por cada uno de los delitos , por la rebaja de la pena en un grado, ya que como señala la sentencia del TS de fecha 30 de Enero de 2004 "... En orden a la rebaja en un grado es cierto que el artículo 62 del Código Penal autoriza al Tribunal sentenciador , en los casos de tentativa, a imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, y se señala como criterios a seguir el que se atienda al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. En este caso, es evidente que se trata de una tentativa acabada, ya que nada más tenía que hacer en su conducta agresiva, y el peligro inherente a la acción se infiere de la zona abdominal afectada. Aparece correcta la rebaja en un solo grado, sin que exigiera mayor explicación dados los hechos que se declaran probados.

En este caso, los hechos declarados probados con los disparos que efectuó y la real posibilidad de que el resultado final pudiera haber sido otro, además del empleo de un arma de fuego de resultado dañino más seguro que otras armas que se pueden emplear para causar la muerte, determinan que la rebaja de la pena lo sea en un solo grado.

Además, en la sentencia del Alto Tribunal de fecha 28 de Febrero de 2003"... Ahora el CP 95 define las dos referidas clases de tentativa (acabada e inacabada) en el art. 16.1 y las sanciona conjuntamente en el art. 62 que hemos transcrito al principio de este fundamento de derecho.

En este art. 62 no se distingue entre la tentativa acabada y la inacabada para determinar la pena a imponer, sino que permite bajar uno o dos grados la pena prevista para el delito consumado y luego nos dice que para determinar la pena concreta en cada caso han de tenerse en cuenta, de modo preceptivo, dos criterios:

1º. El peligro inherente al intento.

2º. El grado de ejecución alcanzado.

Aplicando tales dos criterios, en caso de tentativa acabada parece que normalmente habrá de bajarse la pena en un solo grado.

Pero tratándose de tentativa inacabada no podemos decir que hayan de bajarse dos grados forzosamente, que es lo que en realidad pretende aquí el recurrente. Esta no era la solución del CP anterior (art. 52 ya citado) y menos aún lo puede ser en el CP actual que eliminó el concepto de delito frustrado y castiga la tentativa en un solo artículo sin distinguir entre la acabada y la inacabada permitiendo bajar uno o dos grados en ambos casos, al tiempo que nos proporciona esos dos criterios, de aplicación forzosa, repetimos, para la determinación concreta de la pena.

Tal art. 62 obliga al tribunal o juzgado que tiene que sancionar una tentativa de delito a tener en cuenta esos dos criterios y a razonar sobre su aplicación al caso en el capítulo de la sentencia correspondiente a un aspecto de su motivación (art. 120.3 CE), el relativo a la individualización de la pena. ..."

En el presente caso, ya hemos señalado que se encuentra adecuada y proporcional en atención a la actuación del acusado al esgrimir una pistola y efectuar varios disparos, por lo que es adecuada la rebaja en un solo grado que determina la imposición de sendas penas de 5 años de prisión.

Respecto al delito de tenencia ilícita de armas y en atención a la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22. 8º CP debe imponerse una pena de un año y seis meses de prisión por la aplicación del art. 66 CP en la determinación de la pena e individualización judicial al imponerse la pena en su mitad superior en relación al art. 564.1.1º CP y accesorias.

Quinto.- Que de los expresados delitos es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Rubén a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal por su participación directa, material y voluntaria en los hechos descritos.

Sexto.- En la ejecución de los delitos de homicidio en grado de tentativa no concurre circunstancia agravante alguna, pero en el de tenencia ilícita de armas concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 2-3-95 por delito de robo y de tenencia ilícita de armas. (folio nº 175).

Séptimo.- En cuanto a la responsabilidad civil el acusado inmdenizará a Imanol con 210 euros por las lesiones y con 600 euros por las secuelas y a Juan Antonio con 600 euros por las lesiones y con 600 euros por las secuelas.

Octavo.- Las costas se imponen por ministerio de la Ley.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Rubén como autor de dos delitos de homicidio en grado de tentativa (art. 138 en relación con el art. 16 y 62) CP, por el que se le impone la pena de 5 años de prisión por cada uno de ellos y de un delito de tenencia ilícita de armas (art. 564.1.1º CP), por el que se le impone la pena de 1 año y 6 meses de prisión con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia respecto al segundo delito y sin la concurrencia de circunstancias en los de tentativa de homicidio, con las accesorias de inhabilitación de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena, indemnizando a Imanol con 210 euros por las lesiones y con 600 euros por las secuelas y a Juan Antonio con 600 euros por las lesiones y con 600 euros por las secuelas. y al pago de las costas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.