Sentencia Penal Nº 447/2004, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 18/2004 de 29 de Abril de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación núm. 18/04

Juicio oral núm. 138/03 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Reus

P.A. núm. 62/03 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Reus

PRESIDENTE:

Ilmo. Sr. D. Rafael Albiac Guiu

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Pedro Antonio Casas Cobo

Ilmo. Sr. D. Joan Perarnau Moya

SENTENCIA núm:

Tarragona, a veintinueve de abril de dos mil cuatro.

Vistos por la Sala los presentes autos seguidos con el núm. 18/04 en virtud de recurso de

apelación, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2003, dictada en los autos de juicio oral núm. 138/03 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Reus, dimanantes del procedimiento abreviado núm. 62/03 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Reus,

con la intervención del Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Antonio Casas Cobo,

aparecen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de noviembre de 2003 se dictó sentencia en el juicio oral núm. 138/03, celebrado ante el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Reus, en la que se declaran probados los siguientes hechos: "No ha quedado acreditado que el acusado Everardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 2-3-03, sobre las 4 horas, con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial, atracase a Marcelina cuando ésta se disponía a entrar en el portal de la CALLE000 nº NUM000 de Reus, cogiéndola fuertemente del cuello y abdómen hasta que perdiera el conocimiento, apoderándose del bolso que portaba conteniendo un teléfono móvil, una cámara de fotos, y 14 euros ocasionándole eritemas múltiples por compresión en cuello y tórax, que tardaron en curar 5 días, precisando una única asistencia médica".

SEGUNDO.- La citada sentencia contiene el siguiente FALLO: "Que debo absolver y absuelvo a Everardo , del delito de violencia y de la falta de lesiones de los que venía siendo acusado, con reserva de las acciones civiles que correspondan a la perjudicada, declarando de oficio las costas procesales."

TERCERO.- Contra la sentencia referida se interpuso recurso de apelación por el Procurador el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Conferido traslado del recurso a las restantes partes personadas por término de diez días, fue impugnado por el Ministerio Fiscal, tras la cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, en la que, una vez incoado el correspondiente rollo y turnada la ponencia, se procedió a señalar la vista para deliberación, votación y fallo el día de hoy, quedando los autos sobre la mesa para resolver.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal impugna la sentencia absolutoria, alegando error en la valoración de la prueba, y solicita la condena del acusado por un delito de robo con intimidación y falta de lesiones. La cuestión estriba en determinar la eficacia de la identificación del acusado, reconocido por la víctima primero en dependencias policiales y después en sede judicial, mediante diligencia de reconocimiento en rueda. El juzgador le priva de veracidad, porque la primera identificación tuvo lugar sobre una única fotografía del sospechoso, mostrada en color a través de la pantalla de un ordenador, lo que habría condicionado posteriores reconocimientos; a lo que se añade la coincidencia de sus rasgos faciales con los de su hermano y la comisión, cuando éste se hallaba ya en prisión provisional, de hechos similares de atraco por asfixia, desacostumbrados en la región.

SEGUNDO.- Examinada la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio, consta la declaración de la víctima, Marcelina , que manifiesta tajantemente su seguridad al cien por cien de que la persona reconocida en rueda es la autora del robo. También la identificó fotográficamente y antes de entrar a juicio. No obstante, no reconoció a nadie en el álbum policial y fue en una segunda vez, al mostrársele una foto en blanco y negro, cuando expresó sus dudas, para luego "verlo clarísimo" con base en una única foto mostrada en la pantalla del ordenador. Cree que era una foto de años anteriores, aunque este extremo no es confirmado por el agente núm. NUM001 , pues la reseña es de una pelea ocurrida recientemente. Además, detalla una descripción física, en la que destacan dos lunares, uno a la derecha en el pómulo y otro en la comisura del labio, que vio claramente el día de los hechos. Se acordó de ellos en el reconocimiento en rueda, aunque en sede policial manifestó que tenía un lunar. Todo ello, según la declaración del testigo. Por lo que se refiere a las condiciones de captación del autor del hecho, manifiesta haberlo visto de tres a cinco segundos. Sobre las cuatro de la madrugada llegó al portal del edificio en que vivía, buscó las llaves y notó una presencia detrás de ella. Lógicamente, se volvió para mirar y un individuo la saludó. Pensó que vivía en el bloque de viviendas, aunque no lo había visto antes. Cogió las llaves, pero no pudo abrir y dicho individuo aprovechó para cogerla del cuello hasta dejarla inconsciente en el suelo, momento en que le sustrajo diversos objetos. La luz de dentro del portal estaba apagada, pero fuera había una luz permanente. De otro lado, el agente que testificó declaró que nunca se habían producido antes en Reus ni en la Comarca hechos semejantes, y que se siguieron perpetrando cuando el reo estaba en prisión preventiva. También consta en el acta la manifestación del agente, en el sentido de que conoce un hermano que también tiene rasgos faciales parecidos y que ha sido detenido por hechos similares.

TERCERO.- A la vista del resultado de la prueba practicada, contamos con elementos claramente inculpatorios. Básicamente, la seguridad del reconocimiento efectuado por la víctima, que gozó de condiciones idóneas para la captación del hecho punible. Sin embargo, ciertos datos podrían introducir una duda razonable: el conocimiento de otra persona de rasgos físicos parecidos y la comisión de otros robos semejantes por personas distintas del acusado. Por lo que respecta a la primera cuestión y con especial referencia a los lunares o pecas descritos por el testigo, este tribunal no ha tenido la oportunidad de comparar su descripción con el aspecto exterior del inculpado, posibilidad que sí tuvo el Juez de lo Penal, de modo que lógicamente ha de prevalecer el principio de inmediación. Porque no puede valorarse eficazmente este dato, como tampoco puede ponderarse el parecido físico del acusado con su hermano, bastando con aceptar que está acreditada al menos cierta semejanza. De otro lado, que se cometan hechos con el mismo modus operandi no puede exculpar al acusado, pero sí resulta indicativo, partiendo de que el robo mediante asfixia no es una forma de proceder habitual en esta clase de delitos. Finalmente, es cierto que el reconocimiento fotográfico está viciado, lo que no supone necesariamente la incredibilidad del posterior reconocimiento en rueda. Pero teóricamente cabría un fenómeno de captación psicológica respecto de la persona previamente identificada, que desplace la rememoración del verdadero autor de la infracción. Esta circunstancia vendría a explicar ciertos supuestos en los que el reconocimiento en rueda se presenta como dudoso, con base en datos que introducen dudas razonables.

En cualquier caso, el debate es estéril, porque este tribunal no puede acceder a lo que pretende la parte acusadora. En efecto, la condena del acusado en segunda instancia, cuando fue absuelto por el Juez de lo Penal, requiere en este caso la valoración de la credibilidad de un testigo, cuya declaración no ha podido ser vista ni oída por el tribunal de apelación, pues lo excluye el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ya era uniforme la doctrina de la jurisprudencia menor que impedía rectificar las conclusiones fácticas de la primera instancia, cuando se trataba de la credibilidad de testigos, a menos que concurriera un claro y patente error de valoración. Pero a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, el máximo intérprete de la Constitución viene repitiendo que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías la Audiencia Provincial que procede a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal ha efectuado de las declaraciones de los testigos, sin respetar los principios de inmediación y contradicción. Lo que tiene como consecuencia que no pueda dictarse sentencia condenatoria con base en la mera constancia documental de la declaración testifical, único elemento de convicción de que dispone este tribunal.

CUARTO.- De conformidad con el art. 240 Lecr., se declaran de oficio las costas del presente recurso.

V I S T O S los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2003, dictada en los autos de juicio oral núm. 138/03 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Reus, dimanantes del procedimiento abreviado núm. 62/03 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Reus, confirmando la sentencia recurrida en su integridad, con imposición a la parte recurrente de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos al Juzgado de lo Penal que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución a los efectos oportunos.

Así, por ésta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.