Sentencia Penal Nº 447/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 178/2008 de 21 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965935956 - 965935957

Fax: 965935955

NIG: 03014-37-1-2008-0004379

Procedimiento: Rollo apelación sentencia procedimiento abreviado Nº 000178/2008

Dimana del Juicio Oral Nº 000498/2007

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE BENIDORM

PARTE APELANTE: Jesús Carlos

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 447/08

Iltmos. Sres.:

D. Faustino de Urquía y Gómez.

D. Julio José Úbeda de los Cobos

D. Francisco Javier Guirau Zapata

En Alicante a veintiuno de julio de dos mil ocho.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 24/09/08 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE BENIDORM en el Juicio Oral nº 000498/2007, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº (D.U. 91/07) del Juzgado de Instrucción nº 3 de Denia. Habiendo actuado como parte apelante Jesús Carlos .

Antecedentes

PRIMERO.- Son Hechos Probados de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente:En aras a la brevedad se dan por reproducidos los de la resolución impugnada; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El fallo de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a D. Jaime, D. Jesús Carlos y D. Pedro, como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como las costas."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Jesús Carlos se interpuso el presente recurso alegando: Error en la valoración de la prueba..

CUARTO.- Admitido el recurso , cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s -que interesa la confirmación de la sentencia impugnada- y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a deliberación y votación de la Sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Julio José Úbeda de los Cobos.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de recurso se alega por los tres acusados, que en el plenario no se practicó prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, por lo que procedía la absolución del delito de robo en casa habitada intentado, de los artículos 237, 238.3 y 4 y 241 del Código Penal, fundamento de la condena.

La prueba practicada en el plenario fue principalmente de carácter personal: testifical y declaración de los acusados.

La valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron.

En este ámbito afirma la reciente S.TS de 20 de mayo de 2008 :

"Infinidad de veces ha declarado esta Sala que la ponderación de la credibilidad de quienes deponen ante el Tribunal Sentenciador, es una facultad privativa de éste en virtud de la inmediación con la que se practican esta clase de pruebas personales , ventaja con la que no pueden contar los órganos jurisdiccionales Superiores, que no han visto ni oído a los declarantes".

Fundamenta la Juez a quo la condena, principalmente, en la declaración de un testigo presencial, que afirmó como vio a los tres acusados saltar la valla exterior de la vivienda de su vecino desde el interior de la misma, identificándolos sin duda alguna, ya que posteriormente tuvo una discusión con ellos. Incluso , a alguno lo conocía con anterioridad. La declaración de un único testigo puede ser prueba de cargo apta y bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado.

Sobre su eficacia probatoria afirma la ST.S. de 29 de enero de 2005 , con cita de un abundante Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que:

"la Sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada e la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado , se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo".

En este caso, la Juez a quo estimó verosímil la versión de hechos dada por el testigo, consideración no revisable en esta alzada como anteriormente hemos argumentado. Ello no obstante , del resultado de la grabación remitida se aprecia la contundencia y firmeza de su declaración.

No constan relaciones previas con los acusados de naturaleza que permita pensar en algún ánimo de perjudicarles.

Finalmente, ha de tenerse en cuenta que los indicios aportados por el testigo, se ven corroborados con la constatación de daños en la vivienda afectada, compatibles con el intento de acceso a la misma utilizando fuerza.

Con estos antecedentes, no apreciamos que la valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo resulte ilógica o manifiestamente errónea, lo que determina la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Como segundo motivo impugna el recurrente la aplicación del subtipo agravado del artículo 241 CP, por estimar que el domicilio al que pretendían acceder los acusados de forma violenta no tiene la consideración de casa habitada..

Reitera la Jurisprudencia que el citado precepto tiene su fundamento, no sólo en la peligrosidad del robo perpetrado en una vivienda supone para sus moradores , sino también en la mayor antijuridicidad que supone el ataque al ámbito de privacidad máximo de las personas (S.S.T.S. de 7 de noviembre de 1997, 23 de diciembre de 2000 ó 6 de noviembre de 2003, entre otras muchas).

Para la consideración de una vivienda como casa habitada no es necesario que se ocupe por el que detente su uso de forma continua. Por tanto, es subsumible en el tipo el robo perpetrado en el inmueble en el que se reside de forma esporádica o estacional. En consecuencia, a estos efectos una persona puede tener dos o más moradas. Esta es la posición reiterada del Tribunal Supremo , sirviendo de ejemplo las Sentencias de 19 de julio de 1993, 2 de diciembre de 1997 ó 28 de junio de 2001 ).

La agravación no puede extenderse a viviendas que estén deshabitadas, aunque estén en condiciones de ser utilizados. En este sentido, también son numerosos los pronunciamientos del Tribunal Supremo , pudiendo recordar las SS.T.S. de 13 de febrero de 1989 o 23 de octubre de 2001 . En concreto esta última manifiesta:

"En efecto en el acta del juicio oral podemos leer que dicho Juan (folio 38) manifestó que "el día de los hechos la masía estaba cerrada", "que toda la masía está cerrada", "que la cuidaba un cuidador que no se quedaba a dormir", "que si el día 17 era domingo , el cuidador había acudido el sábado", "no está constantemente allí pero la cuida asiduamente la masía y su entorno"... Se acreditó que había vigilancia de la masía y su entorno por parte de una persona, pero no que esta persona ocupara la parte edificada de la masía como si fuera su morada en esas horas del día".

En este caso en autos no se ha tomado declaración al dueño de la vivienda afectada o a la persona que sea su morador, caso de ser distinta. Únicamente constan las manifestaciones del testigo, propietario de un inmueble colindante, quien afirmó en el plenario que el dueño antes venía esporádicamente; que hace tiempo que no viene; que piensa que puede haber muerto. También manifiesta que hay una persona que encargada de la vivienda, pero que no reside en ella.

Con estos antecedentes, existen ciertos indicios de que no encontremos ante una vivienda habitable pero deshabitada. En otras palabras, no existe dato alguno que nos haga pensar que nos hallamos ante una "casa habitada" , realidad que necesariamente debe constatarse para aplicar la agravación prevista en el artículo 241 CP . Todo ello, determina la estimación del motivo.

Consideramos adecuada una pena de diez meses de prisión, en atención a la especial trascendencia que concedemos al hecho de intentar el acceso a una vivienda, aunque en este caso no esté habitada, con lo que no procede la aplicación de la agravación reiterada.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Jesús Carlos, contra la Sentencia de fecha 24/09/08 dictada por el Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE BENIDORM, que se ratifica con las siguientes modificaciones:

1.- No procede la agravación de casa habitada.

2.- La pena de prisión impuesta a cada uno de los acusados es de diez meses.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia , interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente Juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.