Sentencia Penal Nº 447/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 543/2012 de 22 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

CASTELLÓN

Rollo de Apelación Penal nº 543/12

Juicio Oral Nº 223/08

Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón

SENTENCIA Nº 447

Iltmos/a. Sres/a.:

Presidente

DON CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ

Magistrados/a

DON PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

DOÑA AURORA DE DIEGO GONZALEZ

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En Castellón de la Plana, a 22 de noviembre de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 6 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón, en el Juicio Oral seguido con el número 223/08 , por delito contra el derecho de los trabajadores.

Han intervenido en el recurso, como APELANTE,D. Carmelo representado por el Procurador D. Juan Borrell Espinosa y asistido del Letrado D. Alfonso Carlos Larrea Rabassa, y como APELADOS, D. Justiniano , representado por la Procuradora Dª. Mercedes Viñado Bonet y asistido del Letrado D. Luís Mª García Iñurritegu, D Victoriano , y D Anibal representados por la Procuradora Dª. Dolores Mª Olucha Varella y asistidos de Letrado, y D. Federico representado por la Procuradora Dª. María Castellano García y asistido del Letrado D. Jorge Casal Llovet, y el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª AURORA DE DIEGO GONZALEZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'PRIMERO.- La mercantil PROMOJÚCAR, S.A., empresa dedicada a la promoción y construcción de viviendas, en diciembre de 2002 estaba construyendo un edificio de 30 viviendas en la avenida Blasco Ibáñez esquina con la calle Miguel de Unamuno de Castellón, en base al proyecto elaborado por el Arquitecto Pedro Francisco , habiendo subcontratado con la mercantil ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES GARRIDO ALMAGRO, S.L., cuyos legales representantes eran Anibal y Teodoro , la realización de la estructura del edificio.

Para la construcción del edifico referido, Avelino , legal representante de la mercantil PROMOJÚCAR, S.A, en su calidad de jefe de obra, designó, a requerimiento del Arquitecto Técnico, autor del estudio de seguridad y salud y coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra, Justiniano , como encargado de los servicios de prevención de la empresa en el centro de trabajo a Federico .

La mercantil subcontratista, ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES GARRIDO ALMAGRO, S.L., se adhirió para la ejecución de la estructura del edificio al Plan de Seguridad y Salud elaborado por la promotora y contratista principal, y designó como 'jefe de colla o capataz' y encargado de la vigilancia de las medidas de seguridad de sus trabajadores en la obra a su empleado Victoriano , el cual manejaba la grúa y tenía suscrito con la Mutua 'Unión de Mutuas' un Concierto de Prevención de Riesgos.

El día 16 de diciembre de 2002 en la obra habían trabajadores de la contratista principal realizando trabajos de albañilería en las plantas inferiores al tiempo que otros de la subcontratista estaban realizando trabajos de encofrado y desencofrado en las últimas plantas. Carmelo , trabajador de la subcontratista con categoría profesional de oficial de 1ª, se encargaba de enganchar al estribo porta-palets el gancho de la grúa torre, manejada por Victoriano , para izar los palets cargados con bovedillas de hormigón desde la planta baja hasta la octava donde en ese momento se estaban realizando los trabajos de encofrado. En una de estas labores de izado, siendo alrededor de las 13:00 horas, Victoriano realizó con la grúa, desde la planta octava donde se encontraba, una maniobra incorrecta y prohibida en el Estudio de seguridad y salud al bajar el estribo vació hasta la planta baja moviendo el brazo de la grúa al mismo tiempo que desplazaba el carro y bajaba el cable, lo cual provocó que el estribo vació colgado del gancho de la grúa realizara un movimiento de péndulo que determinó que el cvabl3e de la grúa se enganchara con las cabezas de unos puntales metálicos telescópicos que persona o personas desconocida/s habían dejado en lugar manifiestamente inadecuado sobresaliendo unos 60 centímetros del borde del forjado de suelos de la cuarta planta, apoyados encima del rodapié, en el hueco que quedaba entre éste y la barandilla de protección, planta situada por debajo de la que tenía colocada la red de protección por los trabajos de encofrado-desencofrado; Victoriano no se percató de ello, ni prestó la debida atención pese a que había sido advertido y había recibido instrucciones por los responsables en la materia de que los puntales debían guardarse en las jaulas o bateas existentes tras un accidente similar acaecido unos días antes, por lo que inició la maniobra para izar el palet tensando el cable de la grúa que tiró de la cabeza de los puntales telescópicos enganchados al mismo provocando que cayeron cuatro o cinco por el borde del forjado a la planta baja, uno de los cuales golpeó en la cabeza a Carmelo , el cual llevada el casco de protección, al hallarse aún en la vertical de caída de la carga terminando de enganchar el palet. Ambos trabajadores de la subcontratista habían recibido cursos de formación en materia de prevención de riesgos laborales.

A consecuencia de los anteriores hechos Carmelo , de 51 años de edad, sufrió lesiones consistentes en traumatismo craneoencefálico grave con pérdida de conciencia, hemorragia subdural occipital, contusión hemorrágica lóbulo parietal derecho, fractura hundimiento hueso parietal derecho y hematoma epidural izquierdo, para las que precisó, además de una primera asistencia facultativa consistente en intervención quirúrgica, craneotomía y colocación de catéter intracraneal e ingreso en UCI , tratamiento médico y quirúrgico posterior consistente en intervención quirúrgica en dos ocasiones por infección de craneotomía y aparición de complicación osteomielitis craneal, rehabilitación funcional, terapia psicológico cognitiva conductual, tratamiento psiquiátrico, tratamiento por urología de disfunción eréctil, controles dermatología, cirugía plástico y otorrino, habiendo tardado en curar/estabilizar un total de 413 días impeditivos, de los cuales 42 fueron de hospitalización de los que 7 lo fueron en la unidad de cuidados intensivos, habiéndole quedado como secuelas; síndrome postconmocional valorado en 15 puntos, hemianopsia homonima valorada en 40 puntos, hipoacusia neurosensorial bilateral valorada en 6 puntos, pérdida de sustancia ósea craneal valorada en 15 puntos, disfunción eréctil (equiparable al cuadro de impotencia según baremo) valorada en 15 puntos y un perjuicio estético moderado valorado en 12-13 puntos; y habiéndosele reconocido una invalidez permanente en grado de absoluta.

A fecha del accidente; la mercantil promotora y constructora PROMOJÚCAR S.A. tenía concertado un seguro de daños a la construcción con la aseguradora ASEGA S.A. y el seguro de responsabilidad civil con la compañía de seguros AXA AURORA IBÉRICA S.A. (póliza nº NUM000 ) en virtud del cual ésta abonó a Carmelo la cantidad de 60.000 euros; la mercantil subcontratada ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES GARRIDO ALMAGRO, S.L. tenía concertado el seguro de responsabilidad civil con la compañía WINTERTHUR SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS (póliza n º NUM001 ), por el cual se abonó a Carmelo la cantidad de 84.141,69 euros; el Arquitecto Técnico Justiniano tenía concertado seguro de responsabilidad civil con la aseguradora MUSAAT, en virtud de cuya póliza se abonó a Carmelo la cantidad de 106.000 euros; y el Arquitecto Pedro Francisco tenía seguro de responsabilidad civil profesional concertado con la aseguradora ASEMAS. En virtud de los anteriores pagos, el perjudicado Carmelo renunció al ejercicio de las acciones penales y civiles que pudieran corresponderle contra PROMOJUCAR S.A. así como a las acciones civiles contra su aseguradora AXA, e igualmente renunció al ejercicio de las acciones civiles contra la aseguradora WINTERTHUR y contra Justiniano y su aseguradora MUSAAT.

A consecuencia del accidente descrito, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social inició actuaciones frente a las empresas PROMOJÚCAR S.A. y ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES GARRIDO ALMAGRO, S.L., al entender que habían cometido infracciones en materia de seguridad y salud laborales, levantándose acta número 142/03 por la que fueron sancionadas solidariamente con multa de 3.000 euros; sanción confirmada, en definidita, por sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Castellón. Y la Dirección Provincial del INSS de Castellón declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y la procedencia de un recargo en las prestaciones del 30% a cargo de ambas empresas, con carácter solidario; recargo confirmado, en última instancia judicial, por la Sala de lo Social del T.S.J. de la Comunidad Valenciana.

SEGUNDO.- En la vista celebrada el día 29/04/10 el Ministerio Fiscal retiró la petición de condena civil contra la compañía de seguros ASEFA S.A. y se tuvo por apartado como responsable civil al acusado Justiniano .

El acusado Teodoro falleció el día 5 de abril de 2011.

El Ministerio Fiscal, en la vista celebrada el día 24/10/11, retiró la acción penal y civil contra los acusados Avelino y Pedro Francisco .

TERCERO.- Carmelo por el accidente laboral sufrido el día 16 de diciembre de 2002 presentó denuncia ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Castellón el día 20 de febrero de 2003 sin especificar responsables.

Mediante providencia de fecha 22 de abril de 2004 se acordó recibir declaración en calidad de imputado a: Victoriano .'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice : 'ABSUELVO a Avelino y Pedro Francisco de los hechos por los que eran acusados en la presente causa, declarando de oficio las costas causadas.

ABSUELVO a Teodoro de los hechos por los que venía siendo acusado en la presente causa al haberse extinguido su responsabilidad criminal por fallecimiento, declarado de oficio las costas causadas.

ABSUELVO a Justiniano , Federico y Anibal del delito contra la seguridad y salud de los trabajadores del artículo 316 del C.P . y del delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.2º CP , en concurso de normas del artículo 8.3 CP ., por los que eran acusados, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas causadas.

ABSUELVO a Victoriano del delito contra la seguridad y salud de los trabajadores del artículo 316 CP y del delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.2º CP , en concurso de normas del artículo 8.3 CP , por los que venía siendo acusado, y, en su lugar, le CONDENO como autor de UNA FALTA DE LESIONES IMPRUDENTES, tipificada en el artículo 621.3º CP , y declaro extinguida por prescripción de la referida falta su responsabilidad penal, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Todo ello, con expresa reserva de las acciones civiles que pudieran corresponder al perjudicado por estos hechos a ejercitar ante la jurisdicción civil competente, de conformidad con el artículo 116 LECRM.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Carmelo se interpuso recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito, confiriéndose traslado al resto de partes que lo impugnaron, interesando la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del penado y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a la Sección Primera donde se formó el oportuno Rollo de Apelación, tramitándose el recurso y señalándose deliberación y votación del Tribunal.

SE ACEPTAN los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

SE ACEPTAN los que contiene la resolución recurrida, y

PRIMERO .- El objeto del recurso.

Por el cauce procesal del recurso de apelación persigue D. Carmelo la revocación de la sentencia apelada y que se dicte nueva resolución por la que se condene a D. Justiniano , D. Federico , D. Victoriano y D. Anibal como autores responsables todos ellos de una falta del art. 621 CP a las penas solicitadas en el plenario, con declaración de responsabilidad civil subsidiaria de Construcciones Garrido y Almagro, SL, e imposición de costas a los condenados. Afirma, en el primer motivo de impugnación, que la sentencia apelada infringe por inaplicación el art. 621 CP y la jurisprudencia y doctrina legal que lo desarrolla, considerando que a D. Justiniano , D. Federico y D. Anibal incurrieron en la imprudencia leve que sanciona el referido precepto, y, en segundo extremo, estima infringida la jurisprudencia y doctrina legal en cuanto a la prescripción de la falta y los arts. 130 , 131 y 132 CP .

Por su parte, el apelado y el Ministerio Fiscal se han opuesto a las pretensiones del recurso solicitando la desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La pretensión de condena por falta del art. 621 CP .

Esta pretensión de condena en segunda instancia tras haberse dictado sentencia de primer grado absolutoria, ha sido objeto de análisis en un cuerpo de doctrina muy consolidado del Tribunal Constitucional ( STC 2ª de 18-5-2009, nº 118/2009 ): ' Nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, que se inicia en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y se reitera en numerosas Sentencias posteriores (por todas SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 , y 24/2009, de 26 de enero , FJ 2), señala que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de las pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia.

Habiéndose enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2 EDJ 2005/118938 , 164/2007, de 2 julio, FJ 2 EDJ 2007/100171 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5 EDJ 2008/81836 ). De acuerdo con esa misma jurisprudencia la constatación por las indicadas razones de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE EDL 1978/3879 ) determina también la derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo , FJ 3 EDJ 2006/42710 ; 95/2006, de 27 de marzo , FJ 1 EDJ 2006/42703 ; 217/2006, de 3 de julio , FJ 1 EDJ 2006/105178 ; 309/2006, de 23 de octubre , FJ 2 EDJ 2006/288124 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4 EDJ 2006/337244 ).'

Es aplicable esta doctrina reiterada de nuestro Tribunal Constitucional al caso de autos, que impide al Tribunal de Apelación dictar sentencia condenatoria en los casos de absolución en la instancia, con fundamento en una valoración de la prueba distinta a la realizada por el Juez que presidió el juicio con todas las garantías, incluida la de inmediación, ya que la Sala no ha presenciado ante sí el desarrollo de la actividad probatoria. La sentencia apelada analiza pormenorizadamente la actividad probatoria que percibió ante si y estima que no existió imprudencia con relevancia penal respecto de D. Justiniano , D. Federico y D. Anibal , valorando todos y cada uno de los elementos de convicción existentes. Lo cierto es que la apreciación de la falta de imprudencia del art. 621 CP exige la acreditación cumplida de que los denunciados hubiesen incurrido en negligencia o imprudencia leves causalmente productoras de las lesiones sufridas por D. Carmelo , circunstancias o extremos que no resultan acreditadas. En definitiva, el recurso contiene una valoración personal del recurrente sobre la actividad probatoria practicada que no logra desplazar la valoración motivada y razonada de la resolución impugnada.

Por ello, no es posible la estimación de este motivo del recurso, por lo que así hay que declararlo.

TERCERO.- La prescripción de la falta.

Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo de impugnación habida cuanta de que la sentencia de primer grado aplica con acierto tanto los preceptos legales en materia de prescripción, como la doctrina jurisprudencial que los desarrolla. Alega el apelante que cabe entender el procedimiento dirigido contra el culpable cuando el mismo es identificable, aún cuando hayan de realizarse averiguaciones sobre su identidad concreta. Asimismo, cita la anterior doctrina jurisprudencial que estimaba aplicable el plazo de prescripción en consideración al procedimiento que se seguía, al margen de la definitiva calificación de la infracción punible.

Tal como argumentan las partes apeladas y el Ministerio Fiscal la doctrina actual en materia de prescripción proviene del Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la sala 2ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010 según el cual 'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.

Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.'

Este criterio interpretativo ha sido aplicado, entre otras, en las SSTS de 28 de junio de 2012 , 26 de abril de 2012 ó 27 de febrero de 2012 . Por ello, resulta forzoso convenir, primeramente, que el plazo aplicable en materia de prescripción es el de seis meses por disposición de 131.2 CP pues la responsabilidad penal que apreció la sentencia apelada fue constitutiva de falta, al margen del curso procesal de la causa o de las calificaciones formuladas por las partes. Y en segundo lugar, que tal plazo trascurrió en el caso actual extinguiendo la acción penal pues tal como explicita la sentencia apelada el accidente tuvo lugar el 16 de diciembre de 2002 y hasta el 22 de abril de 2004 el Sr. Victoriano no fue llamado como imputado, sin que se comparta la línea argumentativa del recurso en el sentido de que era identificable el mismo, ya que la interrupción de la prescripción opera ( art. 132.2 CP ) cuando el procedimiento se dirige contra el imputado.

Las consideraciones que han sido expuestas conducen a la desestimación del recurso y a la confirmación íntegra de la sentencia apelada.

CUARTO.- Las costas.

En atención a cuantas razones se han expuesto procede la desestimación del recurso de apelación, con imposición al apelante de las costas de esta alzada, de acuerdo con lo previsto en los arts. 240 y 901 de la LECrim .

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal en autos de D. Carmelo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Castellón en el Juicio Oral número 223/2008 , confirmamos la expresada resolución con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento, observancia y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.