Sentencia Penal Nº 447/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 63/2012 de 14 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: 63 /2012

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 46 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1967/2012

SENTENCIA Nº 447/2012

ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda

Presidente/a

Dª MARIA DEL CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID, a catorce de septiembre de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2 de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 63/2012, procedente del Juzgado de JUZGADOS DE INSTRUCCION nº 46 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito contra la salud pública contra Indalecio con DNI/PASAPORTE número NUM000 nacido el 1985/ NUM001 en LA VIRGINIA hijo de HECTOR y de MARIA FLORALBA; en prisión desde el día 27/03/2012, por esta causa, estando representado por el Procurador LUIS ALFARO RODRIGUEZ y defendido por el Letrado D. CESAR GOMEZ CALCERRADA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dña. MARIA DEL CARMEN COMPAIRED PLO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia de sustancia que causa grave daño a la salud de los artículos 368-1 y 369-1.5 del Código Penal .

De los hechos es responsable en concepto de autor el acusado. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 490.550,13 €, comiso de la sustancia intervenida, y costas.

SEGUNDO.- La defensa modificó sus conclusiones en el acto del juicio oral y solicitó la pena de tres años de prisión en base a la atenuante de estado de necesidad. Artículo 20-5 del Código Penal .

Hechos

Sobre las 16 horas del día 27 de marzo de 2012 el acusado Indalecio mayor de edad, de doble nacionalidad española y colombiana y sin antecedentes penales, arribó a la terminal 4 del aeropuerto de Barajas a bordo del vuelo NUM002 de la Compañía Iberia procedente de Bogotá (Colombia) portando una maleta y petate en cuyo interior transportaba 14 planchas de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 6.400 g y una pureza del 49,2 % y que pretendía introducir en España con la finalidad de su entrega a terceros.

El valor de la sustancia intervenida en su venta al por mayor asciende a 163.516, 71 €.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 y 369-5º del Código Penal .

Estamos en presencia de una sustancia estupefaciente como es la cocaína, de conformidad con los análisis efectuados por la Agencia Española del Medicamento obrantes en las actuaciones, y ser la cocaína una sustancia estupefaciente incluida en las Listas Anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961 ratificado por España en 1966 y que tras su publicación en el BOE pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico de conformidad con el art. 96 de la Constitución Española y art. 1-5º del Título Preliminar del Código Civil .

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, conforme una reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo - sentencias de 15 de Junio de 1999 y 24 de Julio de 2000 -.

La cantidad de sustancia estupefaciente incautada es de notoria importancia por lo que debe aplicarse el tipo agravado del art. 369-5º del Código Penal , ya que desde el Acuerdo del Pleno Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001 se determinó para la cocaína la cantidad de 750 gramos, el límite para su aplicación, y tal doctrina se ha mantenido en sentencias como la de 5 de Diciembre de 2002 y 17 de Febrero de 2003 , entre otras muchas.

Tal sustancia estaba destinada al tráfico ilícito, dado que el acusado en primer lugar en el acto del juicio oral, ha reconocido que llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Colombia, que portaba bolsa de mano y facturó maleta y bolso petate militar. Que traía sustancia, cocaína en el interior de mochilas y fundas de portátiles. Que se la habían dado en Colombia, para traerla a España, que él esperaba una persona y se la tenía que entregar a él, que iba a obtener 3.000 € a cambio.

Estaba bastante necesitado y se lo propusieron. Que viajó a Colombia y le facilitaron billetes y le dieron dinero para la permanencia allí de 18 días. Que le dieron las maletas, que el trato era de medio kilo la cantidad a traer, y al llegar se encontró con los seis kilos.

Que antes negó todo por consejo de su abogado.

Asimismo por la prueba testifical de los Guardias Civiles números NUM003 y NUM004 quienes se encontraban de servicio pasando medidas fiscales ha dicho vuelo procedente de Bogotá. Que una vez el pasajero cogió su equipaje, en la zona de aduanas realizaron la inspección, comprobando el doble fondo y practicaron narcotest que dio positivo a la cocaína.

Asimismo se practicó la prueba pericial sobre la sustancia estupefaciente que realizó la Agencia Española Del Medicamento, ratificándose en el informe realizado; constando después del oficio del día 20 de abril de 2012 otro de la Policía con fecha 24 de abril de 2012 de la Jefa de Servicio en que consta nota aclaratoria en cuanto al nombre del detenido y su cambio de nombre (folio 59 de las actuaciones).

En relación a la droga examinada se manifestó por el perito que venía en una bolsa de aduanas con 14 planchas de goma impregnadas.

Concurren por ello todos los requisitos exigidos en el tipo penal.

En relación con la manifestación del acusado de que pactó traer medio kilo de cocaína en lugar de los seis kilos, no afecta al tipo penal en cuanto al subtipo agravado de notoria importancia, ya que queda englobado en el dolo eventual, como el Tribunal Supremo ha señalado en reiteradas sentencias, ya que basta que el sujeto se represente la posibilidad de que porta o trafica con una cantidad de cierto relieve o significado para la salud pública en función de la exigida para cada sustancia estupefaciente-dolo eventual. Así se ha rechazado el error sobre la notoria importancia de la droga que transportaba, inexistente cuando se trata de cantidades de cierto relieve y significado, más allá de pequeñas cantidades. Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2000 .

SEGUNDO .- Es responsable en concepto de autor el acusado de conformidad con el artículo 28 del Código Penal , ya que ejecutó los hechos narrados.

TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa en el acto del juicio, modificó sus conclusiones y, alegó el estado de necesidad del artículo 20-5 del Código Penal como eximente incompleta. No es posible su estimación, ya que el Tribunal Supremo en relación con este tipo delictivo ha venido señalando su rechazo en las situaciones de apremiante estado de necesidad o de estrechez económica como causas de justificación o de inculpabilidad; la razón es que el mal causado no es igual o inferior al que se quería evitar. No cabe aducir la penuria económica ya que se contraponen muy graves perjuicios a la masa social.

En el presente supuesto se alega que no tenía trabajo y que vivía de ocupa, lo que a la luz de la jurisprudencia no puede ser aceptado como eximente incompleta.

CUARTO .- En cuanto a la pena a imponer, se realiza en el grado mínimo previsto en el artículo 368 y 369-1-5 del Código Penal de seis años y un día de prisión. Multa de 163.516,71 € e inhabilitación especial prevista en el artículo 56 del Código Penal .

QUINTO .- Procede imponer la condena en costas. Artículo 123 del Código Penal y el comiso de la sustancia intervenida.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Indalecio como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis años y un día de prisión y multa de 163.516,71 € e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pago de costas y comiso de la sustancia intervenida.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.