Sentencia Penal Nº 447/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 145/2012 de 05 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Da. JOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Da. FERNANDO PAREDES SANCHEZ (Ponente)

D./Da. MARIA JESUS GARCIA SANCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de octubre de 2012.

Esta Seccion Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Apelación sentencia delito número 0000145/2012 procedente del Juzgado de lo Penal No 8 de Santa Cruz de Tenerife, que ha dado lugar al Rollo de Sala por el presunto delito de apropiación indebida (, contra D. /Dna. Hernan , nacido el NUM000 de 1971, hijo de Juan y de Maria Isabel, natural de mahon-illes balears, con domicilio en DIRECCION000 , NUM001 NUM002 NUM003 - NUM004 Madrid, con DNI núm. NUM005 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D. /Dna. MONTSERRAT ESPINILLA YAGÜE y defendido D. /Dna. Pedro Moral Cobo, siendo ponente D. /Dna. FERNANDO PAREDES SANCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO

Que por el Juzgado de lo Penal no 8, resolviendo en el referido Procedimiento Abreviado, se dictó sentencia con fecha de 3 de julio de 2012 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:" Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Hernan como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art 252 en relación con el art 249 del C.P ., sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con imposición de las costas procesales" .

SEGUNDO

Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: " UNICO.- De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que, el acusado Hernan , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en fecha 2 de julio de 2009 convino verbalmente con Tarsila la entrega para su uso del ciclomotor marca Malagutti modelo Firefox F 15 matrícula Q .... QQS , propiedad de la madre de aquélla, obligándose a su restitución una vez finalizara su relación laboral en septiembre o principios de octubre de 2009. Llegada esa fecha, el acusado no restituyó el ciclomotor a Tarsila a pesar de los requerimientos de ésta a tal fin. Después de presentar denuncia Tarsila e iniciado el presente procedimiento el acusado procedió a la devolución del ciclomotor a aquélla.

El ciclomotor ha sido tasado pericialmente en 623 euros".

TERCERO

Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se senalo día para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO

Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO

La parte apelante recurre la sentencia dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal no 5 de Santa Cruz de Tenerife, donde se le condenaba por un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 249, ambos del Código Penal , por error en la valoración de las pruebas realizadas por el órgano "a quo" y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de nuestra Constitución por no existir, según el apelante, prueba suficiente como para entender acreditado que el acusado albergare propósito alguno de apropiarse el ciclomotor que le había sido cedido temporalmente por su excompanera sentimental. Criterio el suyo que esta Sala no comparte en la medida que determinación de la certeza de los hechos que se declaran probados ha sido realizada a partir de la valoración de la prueba practicada en el plenario.

Una vez más cabe senalar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba personal ( y la testifical y confesión lo son ) llevada a cabo por el Juez "a quo", en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que, el acusado sean sometido a un proceso publico con todas lasa garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas qué en él declaran (acusado y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el órgano llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, ( facultad, insistimos, reconocida en el artículo 741 citado), es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5- 2-1994.

Pues bien, dichos extremos constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya apreciación resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo, que en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, sin que pueda este Tribunal con arreglo a la doctrina constitucional senalado anteriormente efectuar una valoración distinta con objeto de fundar un fallo condenatorio al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías y sin que con independencia de dicha prueba personal existen elementos o datos objetivos alguno en que fundarla.

Inmediación que esta Sala considera no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitida al considerar que la inmediación supone el que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente las pruebas practicadas.

En este sentido si bien la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y la denunciante, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

Al respecto es ilustrativa la STS 2198 de 2002 de 23 de diciembre que senalaba como "verificada la existencia de una decisión motivada, y que no es arbitraria, resulta patente que tal decisión motivada no puede ser sustituida por la que pudiera efectuar esta Sala casacional, ya que la valoración de las pruebas corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 741 de la LECrim , máxime en casos como el presente en que la valoración de las pruebas, por su carácter de personales -ya sean testificales o, de la víctima del imputado- están directamente relacionados con el principio de inmediación, entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En la misma línea la STC de 22 de julio de 2002 citando las anteriores y recuerda que «...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...».

SEGUNDO

En en caso de autos, el examen de las actuaciones lleva a la confirmación de la resolución impugnada, compartiéndose la valoración efectuada por la juez de instancia de la prueba practicada, motivándose de manera suficiente las razones por las que se otorga credibilidad a las versiones ofrecidas en el plenario por la denunciante en relación con al resto del material probatorio.

Resulta incontrovertido que D.a Tarsila cedió en el mes de julio de 2009, y una vez que había cesado la relación sentimental con D. Hernan , el ciclomotor de su propiedad dado que él precisaba de un medio de transporte para desplazarse a su centro de trabajo, conviniendo en que él se lo devolvería en cuanto terminara tal relación laboral en el mses de septiembre u octubre de ese ano. Se admite igualmente que tal vehículo a motor no fue devuelto por el acusado sino hasta el mes de diciembre de 2010 a través del cuartel de la Guardia Civil de la localidad.

Sostiene la parte apelante que el motivo de la demora en la devolución fue la existencia de una orden de alejamiento que le imponía la prohibición de acercarse y comunicarse con D.a Tarsila tras una denuncia de esta, procediendo él a devolver el ciclomotor a través de la fuerza pública dado que no se podía poner en contacto con su expareja. Dicha versión de los hechos no fue ofrecida por el acusado en el acto del plenario, dado que no compareció a la vista oral pese a ser citado en forma con los apercibimientos legales. Por otra parte, aduce la defensa que no existe constancia documental que acredite que efectivamente D.a Tarsila , como afirma, se presentó en las dependencias de la Guardia Civil para denunciar la situación en el mes de septiembre de 2009, manifestándoles supuestamente D. Hernan a los agentes que no conocía a nadie que respondiera al nombre de Tarsila y que en todo caso no tenía en su poder ningún ciclomotor. Entiende la parte apelante que la ausencia de práctica de prueba testificar de agentes que pudieran corroborar tales extremos no documentados impide considerarlos probados.

La versión de los hechos ofrecida por la denunciante, a la que la juzgadora de instancia ortorga credibilidad, se ve respaldada no sólo por la declaración testifical en el plenario de su madre y titular nominal del ciclomotor D.a Florencia , sino por la declaración ante el órgano judicial instructor del entonces imputado de fecha 19 de abril de 2010, quien a presencia de su letrado manifestó que estaría dispuesto a devolverle la moto a D.a Tarsila en el momento en el que pueda recoger sus cosas. Resulta por otra parte inverosímil que se alegue imposibilidad de efectuar la devolución de un ciclomotor por la vigencia de una orden de alejamiento y sin embargo proceda el acusado a devolver el mismo en el mes de diciembre de 2010 a través de los agentes de la autoridad.

TERCERO

Por último, los hechos enjuiciados se deben subsumir en el tipo de apropiación indebida. La conducta típica del referido delito está constituida por actos de apropiación indebida o de disposición de ellos como si fuesen propios, lo que ocasiona la transformación de la lícita posesión originaria en otra antijurídica, habiendo precisado la doctrina jurísprudencial que el delito de apropiación indebida requiere "la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un titulo jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto, y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona" ( SSTS 8 febrero 2003 , 5 julio 2004 ).

Pueden diferenciarse, por lo tanto, dos etapas. En la primera, el autor de manera lícita, generalmente contractual, recibe en calidad de depósito, comisión o administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, cuya recepción se caracteriza por venir acompanada de una finalidad específica de devolución de lo entregado, quedando concretada la finalidad en los términos del título que justifica la recepción. En la segunda fase, el autor transforma esta situación legítima en disposición ilegitima, bien apropiándose de los bienes recibidos o bien disponiendo de ellos más allá de lo autorizado, incumpliendo así la finalidad derivada del título por el que los recibió, siendo de recordar en ese sentido que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueno, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuera su dueno, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron" (STSS 7 diciembre 2001, 5 noviembre 2004).

Es, en efecto, doctrina del Tribunal Supremo -entre muchas sentencias 1311/2000, de 21 de julio (RJ 20006917 ) y 1566/2001, de 4 de septiembre - que en el delito de apropiación indebida el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario cualquiera que sea la relación jurídica que la genere pues lo que comprende el art. 252, como antes el 535 del Código Penal de 1973 , es un «numerus apertus» incluyendo las relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico pues el delito se caracteriza porque el sujeto convierte el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima, distinguiéndose en el «iter criminis» un primer momento inicial, cuando se produce la recepción válida y el siguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, que ni siquiera requiere para la consumación delictiva el «animus rem sibi habendi», sino que basta un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando de cualquier modo de la cosa o disponiendo de ella como dueno ( STS 98/2000, de 3 de febrero ). En último término el ánimo de lucro no es otra cosa que la voluntad consciente de realizar el elemento objetivo del tipo, incorporando al propio patrimonio lo recibido por título que obliga a su restitución o devolución.

En el caso de autos, demostrada la cesión temporal de uso y el incumplimiento de la obligación de devolución, pretendiendo seguir disfrutando del ciclomotor sin título alguno habilitador el apelante incluso después de tener conocimiento de la existencia del presente procedimiento, determina que el mismo deba ser considerado autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, habiendo sido valorado el ciclomotor pericialmente en el importe de 623 euros.

Por ello, debe compartirse la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia, y confirmarse la resolución recurrida.

CUARTO

Con base en lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo espanol.

Fallo

Que procede desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por D. Hernan contra la referida sentencia de 3 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de Lo Penal no 8 de Santa Cruz de Tenerife , confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe que obra en autos.