Sentencia Penal Nº 447/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 29/2012 de 27 de Mayo de 2013

Encabezamiento

PA: 29/12

DP: 4721/06

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N.º 8 DE MADRID

SENTENCIA N.º 447/13

MAGISTRADOS/AS:

PILAR DE PRADA BENGOA

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

ISABEL VALLDECABRES ORTIZ

En Madrid, a 27 de mayo de 2013.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado n.º 29/12, dimanante de las diligencias previas n.º 4721/06 del Juzgado de Instrucción n.º 8 de Madrid, seguido por delitos de falsedad en documento mercantil, continuado de falsedad de cuentas sociales y continuado de apropiación indebida, contra los acusados, Ignacio , de 67 años de edad, hijo de Vicente y de Mercedes, natural de Clavijo (La Rioja), con domicilio en Boadilla del Monte, CALLE000 , NUM000 , NUM001 , apartamento NUM002 , de ignorados antecedentes penales, solvencia no acreditada, en situación de libertad provisional por esta causa, no habiendo sido privado de ella durante la tramitación, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Almudena Gil Segura y asistido del Letrado D. Juan José Pulido Díaz; Tomás , de 65 años de edad, hijo de José y de Antonio, natural de Madrid, con domicilio en la misma población, CALLE001 , NUM003 , NUM004 .º- NUM006 - NUM005 , de ignorados antecedentes penales, solvencia no acreditada, en situación de libertad por esta causa, no habiendo sido privado de ella durante la tramitación, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Almudena Gil Segura y asistido del Letrado D. Juan José Pulido Díaz; y Concepción , de 37 años de edad, hija de Antonio y de Manuela, natural de Madrid, con domicilio en la misma población, CALLE001 , NUM003 , NUM004 .º- NUM006 - NUM005 , de ignorados antecedentes penales, solvencia no acreditada, en situación de libertad por esta causa, no habiendo sido privada de ella durante la tramitación, representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Paloma Ortiz Cañavate Levenfeld y asistida del Letrado D. Alberto Llabres Ripoll; compareciendo como acusación particular, GOBUS PATRIMONIOS, S. L., y VB LANDTRADE, S. L., representadas por el Procurador de los Tribunales D. Florencio Aráez Martínez y asistidas del Letrado D. Javier de Carlos Ybot; y, como responsables civiles, ADATARA 2002, S. L., y FOMENTO DE NEGOCIOS Y CONTRATAS, S. L., representadas por la Procuradora de los Tribunales D.ª Almudena Gil Segura y asistidas del Letrado D. Juan José Pulido Díaz; siendo parte además el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron querella, que dio lugar a la incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n.º 8 de Madrid, posteriormente transformadas en procedimiento abreviado, en el que resultaron imputados Ignacio , Tomás y Concepción . Concluida la fase de instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal, al ser el competente para el enjuiciamiento, el cual, tras los trámites preceptivos, señaló la vista del juicio oral, llevándose a cabo su celebración los días 8 y 22 de mayo de 2013. En dicha vista, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados; declaración testifical de Evaristo , Justiniano , Romualdo , Luis Miguel , María Rosa y Luis Pablo ; periciales de Elisenda y Borja ; y documental.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio, estimó que los hechos enjuiciados no eran constitutivos de delito, por lo que no procedía la imposición de pena alguna a los acusados, ni la condena al pago de indemnizaciones.

TERCERO .- La acusación particular, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392, en relación con el art. 390.1.3º, del Código Penal , un delito continuado de falsedad en las cuentas, delito societario, del art. 290.2, en relación con el art. 74, apartados 1 º y 2º, del mismo cuerpo legal , y un delito continuado de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal, del art. 295, en relación con los arts. 252, 250.1.6 y 74, apartados 1º y 2º, del referido texto, considerando al acusado Ignacio autor de los dos últimos delitos, al acusado Tomás autor de los tres delitos y a la acusada Concepción cómplice del tercer delito, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que interesó la imposición de las siguientes penas: al acusado Ignacio , la de tres años de prisión y multa de doce meses, a razón de treinta euros de cuota diaria, accesorias legales e inhabilitación especial para el desempeño de cargo societario alguno de gestión, dirección o apoderamiento de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena, por el delito continuado de falsedad en las cuentas, y las de seis años de prisión, accesorias legales e inhabilitación especial para el desempeño de cargo societario alguno de gestión, dirección o apoderamiento de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena, por el delito continuado de apropiación indebida; al acusado Tomás , las de un año y seis meses de prisión y multa de doce meses, a razón de treinta euros de cuota diaria, accesorias legales e inhabilitación especial para el desempeño de cargo societario alguno de gestión, dirección o apoderamiento de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena, por el delito de falsedad en documento mercantil, las de tres años de prisión y multa de doce meses, a razón de treinta euros de cuota diaria, accesorias legales e inhabilitación especial para el desempeño de cargo societario alguno de gestión, dirección o apoderamiento de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena, por el delito continuado de falsedad en las cuentas, y las de seis años de prisión, accesorias legales e inhabilitación especial para el desempeño de cargo societario alguno de gestión, dirección o apoderamiento de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena, por el delito continuado de apropiación indebida; y a la acusada Concepción las de seis años de prisión, accesorias legales e inhabilitación especial para el desempeño de cargo societario alguno de gestión, dirección o apoderamiento de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena, por el delito continuado de apropiación indebida; así como a todos ellos el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y la condena a indemnizar, con responsabilidad civil directa de ADATARA 2002, S. L., y FOMENTO DE NEGOCIOS Y CONTRATAS, S. L., a GOBUS PATRIMONIOS, S. L., en 153.750 € y a VB LANDTRADE, S. L., en 120.210 €, más los intereses legales.

En el acto del juicio oral, la acusación particular modificó las anteriores conclusiones, en el sentido de calificar los hechos como un delito continuado contable del art. 290 del Código Penal y un delito de distracción indebida del art. 252, en relación con los arts. 249 y 295, del mismo cuerpo legal , de considerar autores a los acusados Ignacio y Tomás de ambos delitos y a la acusada Concepción cómplice del segundo delito, y de interesar la imposición de las siguientes penas: a Ignacio y Tomás , las de dos años de prisión y multa de nueve meses, a razón de treinta euros de cuota diaria, accesorias legales e inhabilitación especial para el desempeño de cargo societario alguno de gestión, dirección o apoderamiento de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena, por el primer delito, y dos años y seis meses de prisión, accesorias legales e inhabilitación especial para el desempeño de cargo societario alguno de gestión, dirección o apoderamiento de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena, por el segundo, y a Concepción , las de un año y tres meses de prisión, accesorias legales e inhabilitación especial para el desempeño de cargo societario alguno de gestión, dirección o apoderamiento de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena, por el segundo delito; alternativamente, calificó los hechos como delito continuado contable del art. 290 del Código Penal , en concurso con un delito de administración desleal del art. 295 del mismo cuerpo legal , considerando autores a los acusados Ignacio y Tomás y cómplice a la acusada Concepción , interesando la imposición de las siguientes penas: a Ignacio y Tomás , las de dos años y nueve meses de prisión, accesorias legales e inhabilitación especial para el desempeño de cargo societario alguno de gestión, dirección o apoderamiento de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena, y a Concepción , las de un año y tres meses de prisión, accesorias legales e inhabilitación especial para el desempeño de cargo societario alguno de gestión, dirección o apoderamiento de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena, elevando a definitivas el resto de las conclusiones provisionales.

CUARTO .- Las defensas de los acusados y de las entidades responsables civiles, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que se consideraba que aquellos no habían cometido ningún hecho constitutivo de infracción penal, por lo que interesaron la libre absolución de sus respectivos defendidos y la condena en costas a la acusación particular.

El 29 de diciembre de 2000, los acusados Ignacio y Tomás , por escisión de PATRIMONIOS E INVERSIONES NOVOGAR, S. L., de la que eran titulares por mitad, el primero directamente y el segundo en una parte en su propio nombre y en otra a través de una compañía de propiedad familiar denominada SANTIAGO Y VALADÉS, S. L., en la que también participaba su hija, la también acusada Concepción , constituyeron PROMOTORA DE URBANIZACIONES VITAGORA CORVERA, S. L., y PROMOTORA DE URBANIZACIONES VITAGORA EL PUERTO DE SANTA MARÍA, S. L.. El capital de estas dos últimas sociedades fue completamente suscrito por los acusados de igual modo y en la misma proporción que en la compañía matriz. Los acusados Ignacio y Tomás ejercían la administración de todas las sociedades del grupo, sin que conste intervención alguna en la toma de decisiones, más allá de los títulos que formalmente detentaba, de la acusada Concepción , quien se limitaba a estampar su firma en cuantos documentos le presentaba su padre.

En el momento de la constitución, PROMOTORA DE URBANIZACIONES VITAGORA EL PUERTO DE SANTA MARÍA, S. L., se subrogó en la posición ostentada por la sociedad matriz en una promoción inmobiliaria a desarrollar en unos terrenos de la localidad de El Puerto de Santa María (Cádiz), que NOVOGAR había previamente adquirido por precio de 7.212.145'25 euros, de los que se habían abonado 450.759'08 €, estando el resto pendiente de pago.

En una ampliación de capital realizada el 1 de julio de 2001, adquirieron participaciones en VITAGORA EL PUERTO, las compañías GOBUS PATRIMONIOS, S. L. (1'3467 %), y V. B. LANDTRADE, S. L. (1'0529 %), manteniendo el 51'7943 % el acusado Ignacio , el 0'0001 % el acusado Tomás y el 44'7531 % su compañía familiar SANTIAGO Y VALADÉS, S. L.. En virtud de esa posición mayoritaria, Ignacio y Tomás siguieron ostentando el pleno control de VITAGORA EL PUERTO.

Al no pagar dentro de los plazos pactados el resto del precio de los terrenos adquiridos en la localidad de El Puerto de Santa María, VITAGORA EL PUERTO fue demandada por los vendedores. El 26 de febrero de 2003, antes de dictarse sentencia definitiva, las partes llegaron a un acuerdo, en virtud del cual INMOBILIARIA URBIS, S. A., se subrogaba en la posición contractual de VITAGORA EL PUERTO, abonando a esta 2.788.695'68 euros (2.404.048 más 384.647'68 de IVA), así como los 450.759'08 € previamente pagados.

El 29 de diciembre de 2003, VITAGORA EL PUERTO adquirió participaciones por importe de 1.700.000 € en ADATARA 2002, S. L., suscribiendo la ampliación de capital de dicha sociedad, administrada solidariamente por la acusada Concepción y por FOMENTO DE NEGOCIOS Y CONTRATAS, S. L., cuyo administrador único era el acusado Ignacio .

A partir del 18 de mayo de 2005, VITAGORA EL PUERTO fue sometida a una inspección por la Agencia Tributaria, que terminó por acta de conformidad de fecha 23 de diciembre de 2005, en la que se determinó una base imponible del impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio 2003 por importe de 1.877.994'64 €, en lugar de los 23.946'58 € declarados por la compañía, lo que daba lugar a una cuota de 647.639'83 €, en lugar de los 7.183'97 € que la sociedad había plasmado en su autoliquidación.

En Junta General Universal, celebrada el 30 de junio de 2005, se aprobó la reformulación de las cuentas anuales de VITAGORA EL PUERTO correspondientes al ejercicio 2003, en virtud de la cual se reducía en 317.944'24 € el activo circulante y se aumentaba en 1.503.827'45 € el importe pendiente de pago a los acreedores, pasando de declarar unos beneficios de 69.360'58 € a poner de manifiesto unas pérdidas de 1.752.411'11 €, todo ello como consecuencia de 1.168.173'94 € de aumento de gastos y de 653.597'75 € de disminución de ingresos.

En la misma fecha, el acusado Tomás , actuando en calidad de administrador solidario de VITAGORA EL PUERTO, emitió una certificación haciendo constar la celebración de la mencionada junta con asistencia de la totalidad de los socios y que se habían aprobado por unanimidad los siguientes acuerdos incluidos en el orden del día: reformulación, revisión y aprobación de las cuentas del ejercicio 2003; aprobación del balance, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria del ejercicio 2004; distribución de beneficios; y ruegos y preguntas. A dicha junta no habían asistido los representantes de GOBUS PATRIMONIOS, S. L., y V. B. LANDTRADE, S. L..

En las cuentas de VITAGORA EL PUERTO correspondientes al ejercicio 2003, se recogió el pago de una factura de GLOBAL GESTIÓN M, V & MV, S. L., de fecha 3 de diciembre de 2003, por importe de 209.152'21 € (180.303'63 más 28.848'58 de IVA), por gestiones realizadas para la venta de los terrenos de El Puerto de Santamaría, así como por la colaboración en el diseño y desarrollo de la operación firmada el día 26 de febrero de 2003 con la sociedad compradora. En las cuentas de 2005, se incluyó una partida de 118.695'59 € de gastos extraordinarios. En las del ejercicio de 2006, se computó el pago de una factura de PATRIMONIOS E INVERSIONES NOVOGAR, S. L., de fecha 30 de diciembre de 2006, por importe de 418.304'42 € (360.607'26 más 57.697'16 de IVA), por gastos de gestión, administración, asesoría fiscal, jurídica, etc., durante los años 2003, 2004, 2005 y 2006.

El 8 de junio de 2007, ADATARA vendió a PROMOCIONES VILA DE SAN RAFAEL, S.L., compañía controlada por el acusado Tomás , alguno de los pisos o locales de la promoción inmobiliaria desarrollada en Ezcaray (La Rioja).

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se estiman probados no son constitutivos de las infracciones penales a las que se refiere la acusación particular en sus conclusiones definitivas, esto es, el delito continuado de falsedad en las cuentas sociales del art. 290 del Código Penal , el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, del art. 252, en relación con los arts. 249 y 295, del mismo cuerpo legal , y el delito de administración desleal del art. 295 del referido texto.

Antes de argumentar la precedente conclusión, que avanza ya nuestro pronunciamiento absolutorio, dados los términos en los que la acusación particular, única parte acusadora en el presente procedimiento, ha formulado sus conclusiones definitivas, resulta insoslayable una previa determinación de los hechos susceptibles de tipificación penal sobre los que hemos de pronunciarnos, deslindándolos de aquellos otros que, aunque en algún momento del proceso han sido alegados por la mencionada parte acusadora, no deben ser abordados a fin de preservar el principio acusatorio y el derecho de los acusados a la defensa y a ser informados de la acusación.

Como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de noviembre de 2012 , el principio acusatorio impide la condena sin una acusación previa de la que la parte acusada haya podido defenderse, sostenida por alguien distinto del tribunal responsable del enjuiciamiento. Esta Sala ha señalado, entre otras, en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , que '... el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria'.

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que 'el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'.

En la misma línea se expresa, la STS de 30 de octubre de 2012 , según la cual el principio acusatorio obliga, en efecto, al Tribunal a valorar exclusivamente los hechos sobre los que las acusaciones fundan su pretensión (...) Entre los hechos objeto de acusación y los enjuiciados ha de existir esencial identidad. Ni siquiera a través del expediente del art. 733 LECrim puede desligarse el Tribunal de esa vinculación al sustrato fáctico. No está habilitado para introducir hechos nuevos incriminatorios. Admitirlo supondría una quiebra del principio acusatorio y, singularmente, del derecho de defensa. La STC 347/2006 de 11 de Diciembre proclama a este respecto: '... Nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio'. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitiva, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre y 33/2003, de 13 de diciembre ).

La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia, que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo ; 17/1988, de 16 de febrero y 95/1995, de 19 de junio ).

En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 302/2000, de 11 de diciembre y la ya citada 228/2002 ).

Ahora bien, lo exigible es que se respete el hecho en su esencialidad, que no se altere su identidad básica, que no se introduzca por el Juzgador material fáctico (en el sentido de conductas relevantes penalmente) distinto del aportado por la acusación. Eso no significa que el Tribunal no pueda añadir matices, y datos complementarios u ofrecer una versión distinta de los hechos invocados por la acusación así como, especificarlos, o concretarlos. Lo que ha de presentar el Tribunal es la esencialidad de los hechos, sin que haya de ajustarse miméticamente a cada uno de los detalles de la narración presentada por el fiscal. Enriquecer descriptivamente los hechos o incrustar elementos que sin alterar el contenido fáctico nuclear lo adornan, complementan o aclaran no enturbia el derecho a ser informado de la acusación.

Las referencias al derecho a la defensa y a ser informado de la acusación, con las notas jurisprudenciales que acaban de plasmarse, resultan indispensables en el presente caso, a la vista del modo en el que la única parte acusadora ha plasmado los hechos en su escrito de conclusiones, de la extensión de la narración fáctica, de la mezcla de lo imputado con toda suerte de argumentos valorativos y referencias a las pruebas, y de la falta de la claridad mínima para que los acusados puedan saber sin esfuerzo de qué concretas conductas se les acusa y en qué tipo penal encaja cada una de ellas. El proceder de la acusación particular a lo largo del proceso ha hecho difícil, por no decir casi imposible, el acceso a tal información, exigiendo una labor de interpretación que alcanza niveles prácticamente incompatibles con el derecho constitucional que en tal materia ampara a los acusados.

Un breve repaso al devenir procesal puede contribuir a explicar lo precedentemente afirmado. En la querella que da origen a las actuaciones se otorgaba especial relevancia a la supuesta falsedad de la certificación, emitida por el acusado Tomás , de la Junta General Universal, celebrada el 30 de junio de 2005, de la sociedad VITAGORA EL PUERTO, en la que se aprobó la reformulación de las cuentas anuales de correspondientes al ejercicio 2003, falsedad que los querellantes entendían producida al haberse hecho constar su presencia en dicha junta, a pesar de que no habían asistido. Junto a este hecho nuclear, se incluían referencias a la descapitalización fraudulenta que, según los querellantes entendían, habían llevado a cabo los acusados de VITAGORA EL PUERTO, mediante el desvío a la sociedad ADATARA los fondos procedentes de un contrato celebrado con la compañía URBIS.

Concluida la fase de instrucción, el Juzgado dictó auto de fecha 29 de mayo de 2009 (f. 367), en el que, sin referencia alguna a los hechos imputados, se acordó la continuación por los trámites del procedimiento abreviado. Interpuesto un recurso de reforma, el Juzgado lo desestimó en fecha 7 de julio de 2009 (f. 384), mediante una resolución en la que se concretan, como imputaciones que dan lugar a la continuación del procedimiento, el desvío a ADATARA de los fondos procedentes del acuerdo con URBIS, y a la ausencia, según la pericial del Sr. Borja , en las cuentas de los años 2003 a 2006, de la información necesaria y suficiente para su interpretación y comprensión adecuada, de conformidad con normas y principios contables generalmente aceptados, y de reflejo de la imagen fiel de la sociedad, debido a las numerosas operaciones no habituales detectadas, a la incongruencia de los importes en sus estados contables y a la falta de información en la memoria.

Al redactar su escrito de acusación, la representación procesal de los querellantes, desconociendo completamente la obligación de concretar los hechos punibles, impuesta por el art. 650.1, en relación con el art. 781.1, de la LECrim ., sepulta tales hechos en un enmarañado aluvión de consideraciones completamente ajenas, obligando a una ardua labor de exégesis para descubrir cuáles son los que finalmente constituyen la base de su pretensión de condena de los acusados.

Hasta tal punto es difícil tal labor que la propia parte acusadora es víctima de la confusión por ella creada pues, en el trámite de conclusiones definitivas, efectúa una modificación de la calificación jurídica de los hechos, que implica una retirada de la acusación por el delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del Código Penal , asociado a la supuesta falsificación de la certificación de la junta de 30 de junio de 2005, a la que antes hemos aludido, pero no modifica la narración fáctica para suprimir ese hecho, a pesar de que no lo incluye en ninguno de los tipos penales invocados. Por otra parte, al realizar su informe, alude en él, como base de la aplicación de alguno de los tipos penales por los que pretende la condena de los acusados, a hechos que no se encuentran en esa narración fáctica que acaba de elevar a definitiva. Es evidente, además, que hay hechos en las conclusiones por los que se pide la condena de los acusados, que no se encuentran entre los señalados en el antes mencionado auto de 7 de julio de 2009. Finalmente, es patente la desorientación que esa conducta de la acusación provoca en las defensas, puesto que estas en sus informes no argumentan sobre alguno de los hechos imputados y esgrimen argumentos defensivos respecto de algunos que no lo están.

Dejada constancia de la fricción con los derechos a la defensa y a la información sobre la acusación que tienen los acusados, que esa conducta procesal de la parte acusadora única produce, puesto que, de acuerdo con la jurisprudencia antes citada a propósito del principio acusatorio, el Tribunal debe pronunciarse sobre los hechos recogidos en las conclusiones definitivas y sobre los tipos penales a ellos asociados, consideramos, tras una lectura detenida del enmarañado apartado fáctico del escrito de acusación, que en él se recogen los siguientes hechos, el primero y último de los cuales solamente se atribuyen al acusado Tomás , mientras que los demás se imputan a todos ellos:

La inversión en ADATARA, en 2003, de fondos obtenidos por VITAGORA EL PUERTO en el contrato con URBIS.

La inclusión en las cuentas de 2003 de VITAGORA EL PUERTO del pago a GLOBAL GESTIÓN de una factura de 180.303'63 €.

La reformulación por los acusados en 2005 de las cuentas de 2003 de la misma compañía.

La expedición de una certificación falsa de la junta de VITAGORA EL PUERTO de 30 de junio de 2005.

La inclusión en las cuentas de 2005 de VITÁGORA EL PUERTO de una partida de 118.695'63 € por gastos extraordinarios.

La inclusión en las cuentas de 2006 de VITÁGORA EL PUERTO del pago a NOVOGAR de una factura de 360.607'25 € más IVA.

La venta de inmuebles de ADATARA en 2007.

Como ya hemos avanzado, el cuarto de estos hechos, era calificado en las conclusiones provisionales como delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 390 y 392 del Código Penal , siendo retirada tal acusación en el trámite de conclusiones definitivas. Aunque no hubo una correlativa modificación del relato fáctico, el Letrado de la parte acusadora especificó en su informe cada uno de los hechos que entendía subsumibles en los tipos penales que había esgrimido al efectuar la modificación de conclusiones (delitos de los arts. 290 , 252 y 295 del Código Penal ). Entre esos hechos, no mencionó el situado en cuarto lugar de la enumeración precedente, por lo que debemos entenderlo implícitamente eliminado y ello hace innecesario dedicarle más argumentación, obligando al consiguiente pronunciamiento absolutorio.

Ahora bien, en el informe el Letrado de la acusación particular añadió, calificándolos como delictivos, los siguientes hechos que no están en el relato fáctico de su escrito de conclusiones:

La concesión y ulterior condonación por VITAGORA EL PUERTO de un préstamo a la compañía vinculada VITAGORA CORBERA por importe de 236.735'57 € (se calificó como apropiación indebida en la modalidad de distracción).

La inclusión en las cuentas de VITAGORA EL PUERTO de un pago de 311.982 € a la compañía vinculada LUGAR MONTALBAN, por trabajos futuros (se calificó como delito de falsedad en las cuentas sociales).

La inclusión en las cuentas de VITAGORA EL PUERTO de una dotación de 180.303'60 € a favor de NOVOGAR, por gestiones pendientes de realizar (igual calificación que en el caso anterior).

Además se mencionó en el informe pero no se calificó penalmente el siguiente hecho:

La contabilización por los administradores de VITAGORA EL PUERTO de un pago de pago a NOVOGAR de 180.303'63 €, por servicios prestados durante 2002, según contrato de outsourcing de 2 de enero de 2001.

La falta de reflejo en el escrito de conclusiones, tanto de los hechos de los números 8, 9 y 10, como del hecho número 11, impide entrar también a valorarlos en esta sentencia, así como la condena de los acusados por las infracciones penales señaladas por la parte acusadora, todo ello por mor de los límites que impone el principio acusatorio.

Finalmente, una última acotación de lo que ha de constituir el objeto de esta resolución viene determinada asimismo por el informe del Letrado de la acusación particular, pues en él señalaba que integraban el delito de falsedad en las cuentas sociales del art. 290 del Código Penal la reformulación de las cuentas, la creación de facturas que no responden a servicios reales, la dotación en la contabilidad de partidas correspondientes operaciones futuras, y la consignación de la factura de la compañía LUGAR MONTALBÁN. Por otra parte, en el delito de apropiación indebida del art. 252, en su modalidad de distracción, o, alternativamente en el delito de administración desleal, el Letrado recogió la concesión y condonación del préstamo a VITAGORA CORBERA y la suscripción de la ampliación de capital de ADATARA.

Contrastando estos hechos por los que explícitamente se pide la condena con los contenidos en los apartados 1 a 8, que son los únicos que pueden encontrarse en el escrito de conclusiones, nos encontramos con las siguientes correspondencias: dentro del delito del art. 290 del Código Penal , se alega el encaje de los números 3 (reformulación de cuentas), 2 (factura de GLOBAL GESTION) y 6 (factura de NOVOGAR). Dentro del delito de los arts. 252 o 295 del texto punitivo, se trata de encuadrar el número 1 (inversión en ADATARA).

Estos cuatro hechos son los únicos que pueden ser examinados, de conformidad con el principio acusatorio, para valorar su posible trascendencia penal, dado que son los únicos recogidos en el escrito de conclusiones que, en este punto, fue elevado a definitivo en el juicio oral, y por los que, además, se formuló petición de condena en el informe, colmando la laguna de claridad que, en cuanto a la correspondencia entre hechos y tipos penales, existía en el escrito aun después de modificado. En cuanto a los restantes hechos recogidos en los apartados 1 a 8, ya se expresó el porqué de la exclusión del número 4, mientras que los de los números 5 y 7, deben ser igualmente descartados al no haberse especificado como punibles por el Letrado en el informe.

SEGUNDO .- Como ya hemos avanzado, no estimamos que los hechos probados sean constitutivos del delito continuado de falsedad en las cuentas sociales del art. 290, en relación con el art. 74, del Código Penal .

El art. 290 tipifica como delictivo el falseamiento por los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, de las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, estableciendo una penalidad agravada para el supuesto de que se llegare a causar el perjuicio económico.

La STS de 26 de septiembre de 2012 afirma a este respecto que se trata de un delito 'especial propio' o 'de propia mano' porque el autor o autores han de ser precisamente 'los administradores de hecho o de derecho de la sociedad'.

El falseamiento puede serlo de las 'cuentas anuales' o de 'otros documentos' expresión que permite entender, con referencia a la Ley de Sociedades Anónimas que, según el art. 172 , 'las cuentas anuales' comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la Memoria; y que 'otros documentos', de acuerdo con su art. 171, se incluirán el 'informe de gestión', la propuesta de aplicación de resultado y, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados'. La expresión es muy amplia y puede comprender otros muchos documentos, aunque ha de tratarse, en todo caso, de aquellos 'que puedan reflejar la situación jurídica o económica de la entidad'.

Para la STS 1458/2003 de 7 de noviembre , el objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros, se determina en la definición legal con un 'numerus apertus' en el que solo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, la que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art. 290 C.P . se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado.

El delito se comete en el párrafo 1º, cuando se falsean las cuentas... 'de forma idónea' para causar 'un perjuicio económico'; no parece que esta frase permita excluir el dolo de perjudicar que caracteriza este delito y que deberá ser probado y directo, no eventual.

En todo caso, se distinguen dos subtipos: uno de mera actividad (la falsedad documental para subsumirse en esta figura delictiva) cuando el perjuicio no llega a producirse (párr. 1º) y otra de resultado, cuando se ha producido (párr. 2º).

Según la STS 1217/2004 de 2 de noviembre , el bien jurídico protegido en el art. 290 es el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la entidad. En este sentido y en lo que se refiere a la acción falsaria, el art. 290 se configura como un delito de lesión.

La condición del sujeto activo debe vincularse a la disponibilidad de los poderes o facultades que permiten la ofensa al bien jurídico protegido. La condición de sujeto activo la define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico-penalmente relevante del bien jurídico, lo que exige considerar que en este tipo de delitos especiales, la característica constitutiva es 'el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección y el derecho penal, a través de semejantes tipos, protege'.

Y en cuanto a la conducta típica, 'falsear', en el sentido del art. 290, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social, sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Hay que tener en cuenta por una parte, que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante legal ( art. 127.1. L.S.A . y 61 L.S.R.L .) lo cual, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad.

Así, el art. 290 del C. Penal resultará de aplicación si se dan los requisitos exigidos por el mismo, tanto sustantivos (que el sujeto sea administrador de una sociedad; que la conducta recaiga sobre las cuentas anuales u otros documentos que reflejan la situación económica o jurídica de la sociedad; que la alteración de tales documentos sea idónea para causar un perjuicio a la sociedad, a alguno de los socios o a un tercero) como procesales (que medie la denuncia exigida en el art. 296 del C. Penal ).

En el presente caso, las conductas asociadas por la acusación particular a tal infracción, que pueden ser abordadas, de acuerdo con la delimitación previamente efectuada, son la reformulación de cuentas del año 2003 de la VITAGORA EL PUERTO, la consignación, y la inclusión en las cuentas de las facturas de GLOBAL GESTION y de NOVOGAR.

En cuanto a lo primero, ha quedado acreditado, por el reconocimiento efectuado por los acusados y por las pruebas documental y pericial que, en la Junta General Universal, celebrada el 30 de junio de 2005, los acusados aprobaron la reformulación de las cuentas anuales de VITAGORA EL PUERTO correspondientes al ejercicio 2003. Dicha reformulación supuso la reducción en 317.944'24 € del activo circulante y el aumento en 1.503.827'45 € del importe pendiente de pago a los acreedores, pasando de unos beneficios de 69.360'58 € a pérdidas por importe de 1.752.411'11 €, todo ello como consecuencia de 1.168.173'94 € de aumento de gastos y de 653.597'75 € de disminución de ingresos.

La acusación particular señala que esta modificación constituye un falseamiento de las cuentas sociales apta para provocar un perjuicio económico a los querellantes, al no reflejar la verdadera situación económica de la sociedad. Los acusados sostienen, sin embargo, que efectuaron la reformulación en virtud de la inspección tributaria a la que VITAGORA EL PUERTO estaba siendo sometida en esas fechas, al haberse detectado irregularidades con repercusión en el impuesto de sociedades.

De la documental obrante en las actuaciones se desprende que, efectivamente, a partir del 18 de mayo de 2005, VITAGORA EL PUERTO fue sometida a inspección por la Agencia Tributaria. La actuación inspectora terminó por acta de conformidad de fecha 23 de diciembre de 2005, en la que se determinó una base imponible del impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio 2003 de 1.877.994'64 €, en lugar de los 23.946'58 € declarados por la compañía, lo que daba lugar a una cuota de 647.639'83 €, y no de los 7.183'97 € que la sociedad había plasmado en su autoliquidación.

La acusación particular, basándose en la prueba pericial, señala que, a pesar de la inspección, la reformulación no era procedente, puesto que todas las irregularidades detectadas determinaban meros ajustes extracontables. A pesar de tal conclusión pericial, ello no determina necesariamente la inferencia de que los acusados falsearon dolosamente las cuentas sociales, y ello porque, en primer lugar, como el perito Borja aclaró en su ratificación del informe ante el Juzgado de Instrucción, no se ha realizado una valoración pericial sobre si la reformulación realizada se corresponde con el resultado de la actuación inspectora y, en segundo lugar, porque aun cuando lo alegado por los acusados en el sentido de que la caída en los resultados de las cuentas reformuladas de 2003 fue compensada en las cuentas de 2004 no ha sido acreditado, tampoco lo ha sido la hipótesis contraria. Antes bien, la perito Elisenda manifestó que ello era posible. En conclusión, la prueba sobre la falsedad de las cuentas reformuladas resulta insuficiente para fundar la condena de los acusados.

En cuanto a la factura de GLOBAL GESTIÓN M, V & MV, S. L., al folio 357, en uno de los anexos del informe pericial del Sr. Borja , consta la copia de dicha factura, cuyo original fue aportado al inicio del plenario por la defensa de los acusados. En la mencionada factura, de fecha 3 de diciembre de 2003, por importe de 209.152'21 € (180.303'63 más 28.848'58 de IVA), figura como concepto determinante del pago las gestiones realizadas para la venta de los terrenos de El Puerto de Santamaría, así como la colaboración en el diseño y desarrollo de la operación firmada el día 26 de febrero de 2003 con la sociedad compradora. Según las pruebas documental y pericial fue incluida en las cuentas de VITAGORA EL PUERTO del ejercicio 2003.

La acusación particular basa su alegación de falsedad en respecto a esta anotación en que el perito Sr. Borja manifestó que se había abonado por compensación de un anticipo previo, y en la falta de actividad económica de la empresa emisora que se desprende de los asientos del Registro Mercantil. Sin embargo, el titular de la empresa libradora, Luis Miguel , compareció en el plenario y ratificó tanto la prestación de los servicios como el pago, aportando resguardos de transferencias bancarias de VITAGORA EL PUERTO a GLOBAL GESTION. El hecho de que no coincidan las fechas y las cantidades, más que desmentir la apreciación pericial sobre la existencia de una transacción económica y no monetaria, viene a apoyarla, ya que el propio testigo declara que cree recordar que se efectuó compensación total o parcial con los anticipos previos. Por lo tanto, igualmente hemos de considerar insuficiente la prueba de la falsedad alegada.

En cuanto a la contabilización en el ejercicio 2006, del pago por VITAGORA EL PUERTO de una factura de PATRIMONIOS E INVERSIONES NOVOGAR, S. L., consta en las actuaciones, al folio 361, la mencionada factura de fecha 30 de diciembre de 2006, por importe de 418.304'42 € (360.607'26 más 57.697'16 de IVA), por gastos de gestión, administración, asesoría fiscal, jurídica, etc., durante los años 2003, 2004, 2005 y 2006.

Dice la acusación particular que tal factura es falsa porque no concuerda con la copia remitida por fax a uno de los querellantes, que obra al folio 213, porque la Agencia Tributaria certifica al f. 235 que no constan operaciones entre ambas sociedades en 2006, y por que el perito Sr. Borja sostiene que VITAGORA EL PUERTO carece de actividad desde 2003.

Por su parte, los acusados han declarado que al desgajarse VITAGORA de NOVOGAR, la sociedad matriz conservó toda la estructura administrativa, arrendando los servicios correspondientes a las sociedades filiales que abonaban el precio correspondiente a aquella, al carecer por completo de personal. Esa explicación ha sido corroborada por la declaración en el plenario de una de las empleadas de NOVOGAR que confirma que prestaban servicios a las sociedades filiales y les facturaban el precio correspondiente.

Aunque es evidente que no hay una prueba concluyente de la correspondencia entre el importe facturado a VITAGORA EL PUERTO y los servicios prestados por NOVOGAR, también lo es que la prueba de lo contrario ni siquiera ha sido intentada, dadas las limitaciones de las periciales practicadas a instancias de la acusación particular, ninguna de las cuales ha ido más allá del examen formal de la contabilidad y de alguna de las facturas, sin verificar la realidad de la prestación de servicios a las que estas aluden. En tales circunstancias, lo que se derivan de dichas periciales son meras sospechas, a todas luces insuficientes para alcanzar el grado de certeza exigible a todo pronunciamiento condenatorio en el proceso penal, lo que obliga a absolver a los acusados por el delito de falsedad contable.

TERCERO .- Tampoco puede estimarse que los hechos probados integren el delito continuado de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, del art. 252, en relación con el art. 74, del Código Penal , ni del delito continuado de administración desleal de los arts. 295 y 74 del mismo cuerpo legal .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido delimitando progresivamente el alcance de las dos infracciones penales citadas. La más reciente, reflejada en la STS de 19 de septiembre de 2012 , que cita la STS 1181/2009 , establece la distinción en los siguientes términos: 'Examinando las exigencias del tipo objetivo del injusto, tanto de la apropiación indebida como de la administración desleal como delito societario, resulta lo siguiente: El delito de apropiación indebida, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, la existencia concatenada de cuatro elementos:

a) Recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima.

b) Que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona.

c) Que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto (animus rem sibi habendi).

d) Que esta conducta produzca un perjuicio patrimonial a una persona ( SSTS 153/2003, de 8-2 ; 915/2005 de 11-7 y 754/2007 de 2-10 ). Por lo tanto, como hemos dicho, el delito del art. 252 contiene dos modalidades delictivas, dejando aparte la de negar la recepción de una cosa: la apropiación en sentido estricto, que supone la incorporación de la cosa al patrimonio del autor; y la distracción, que se produce cuando el autor que ha recibido una cosa fungible dispone de ella más allá de lo que le autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto en aquel, con vocación definitiva ( SSTS 841/2006 de 17-7 y 754/2007 de 2-10 ). Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida (distracción) requiere como elementos del tipo objetivo:

a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo.

En ocasiones, esta conducta supone una especie de gestión desleal). Pero, como dice la STS 915/2005 de 11-7 , cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 C.P . vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicio, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes, cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador'.

Y la misma STS nº 1181/2009 de 18-11-2009 , sigue diciendo que de tal doctrina jurisprudencial, es visto que 'rezuma un elemento determinante de la absoluta separación entre ambas modalidades delictivas, siendo claro que la posible colisión se produciría en su caso:

a) Entre la modalidad distractiva de la apropiación indebida. Debe excluirse la apropiación en sentido estricto, en cuanto delito contra la propiedad, y la negación de haber recibido una cosa con pretensión de hacerla propia.

b) La modalidad dispositiva del art. 295 C. Penal . Cuando el administrador de una sociedad toma para sí bienes de la misma para hacerlos propios o para un tercero o los desvía sin retorno, cometerá, aunque sea administrador social el delito de apropiación indebida, pues de no ser así se estaría privilegiando la apropiación pura y simple de los bienes de sociedades frente a otros patrimonios individuales, reconducible al art. 252, que permite, en términos generales, imponer pena superior lo que evidentemente constituiría un absurdo. Consecuentemente podemos dejar sentado que:

a) En la apropiación indebida (art. 252) solo se incluyen los supuestos de administración desleal o fraudulenta que suponen actos de apropiación y en el art. 295 todos aquellos que suponen un simple uso dominical abusivo del que se deriva un perjuicio para el patrimonio administrado. Así pues, en la apropiación indebida el acusado sin título o justificación se apropia de los bienes; en la administración desleal el sujeto activo realiza una actividad legal o amparada formalmente por la ley, pero con perjuicio de los socios o terceros interesados.

b) Ello hace que ambos preceptos tengan un campo de acción distinto recíprocamente excluyente.

De la tajante separación o distinción entre la denominada distracción indebida (administración desleal, como modalidad apropiativa) y la administración desleal societaria, se ha hecho eco la doctrina más cualificada que redunda en esa línea jurisprudencial que viene cimentándose en esta Sala a partir de la sentencia núm. 915 de 11 de julio de 2005 , aunque con altibajos o resoluciones discrepantes que nos hablan del solapamiento o coincidencia parcial en algún aspecto conductual común de ambos tipos (Cfr. SSTS. núm. 1362 de 23-11-2005 ; núm. 769 de 7-6-2006 y núm. 279 de 11-4-2007 '.

Y la misma STS invocada sigue diciendo que: 'Lo cierto y verdad es que se está imponiendo la orientación que aboga por la nítida separación entre las dos figuras delictivas y muestra de ello son las SSTS. núm. 841 de 17-7-2006 , núm. 565 de 21-6-2007 y núm. 9 de 26-1-2009 . En sintonía con la doctrina de la separación normativa que acepta este Tribunal, se ha dicho que en la apropiación indebida la acción típica es la apropiación o la distracción como ejercicio de hecho de un poder de disposición no amparado jurídicamente y en ello estriba el desvalor y su antijuricidad material como lesión del bien jurídico de la propiedad ajena. En la administración desleal en cambio la acción típica es el ejercicio jurídico de una facultad legalmente amparada en la esfera contractual o en la dispositiva, pero con abuso en su ejercicio por dirigirlo a la satisfacción de intereses ajenos a la sociedad con perjuicio para los de esta'.

Y así concluye tan repetida sentencia de esta Sala, precisando que: 'Consiguientemente el administrador que dispone para sí o para tercero de lo que no puede disponer comete una indebida apropiación ( art. 252 C.P .). El administrador que dispone de lo que puede disponer, pero lo hace intencionadamente en términos desventajosos para la sociedad administrada y ventajosos para intereses -propios o ajenos pero no de la sociedad- distintos al fin único que debe orientar su acción administradora, que es el de la sociedad que administra, comete delito de administración desleal societaria ( art. 295 C.P .)'.

En el presente caso, la única conducta que, con arreglo a lo expresado en el fundamento jurídico primero, podemos valorar a los efectos de tal calificación penal es la inversión por los acusados, en su condición de administradores de VITAGORA EL PUERTO, de parte del dinero obtenido por esta sociedad en el contrato celebrado previamente con la compañía URBIS. A este respecto, resultan pacíficos los hechos, al haber quedado totalmente acreditados en el plenario por la declaración de los acusados, la documental obrante en las actuaciones y la prueba pericial que, habiéndose subrogado VITAGORA EL PUERTO, en el momento de su constitución, en la posición ostentada por la sociedad matriz en la promoción inmobiliaria a desarrollar en los terrenos adquiridos por la sociedad matriz NOVOGAR en la localidad de El Puerto de Santa María, tras el incumplimiento del contrato celebrado con los propietarios de dichos terrenos y el ejercicio de acciones judiciales por parte de estos, los acusados llegaron a un acuerdo con los vendedores y URBIS, en febrero de 2003, URBIS, S. A., se subrogaba en la posición contractual de VITAGORA EL PUERTO, percibiendo VITAGORA EL PUERTO 2.788.695'68 euros (2.404.048 más 384.647'68 de IVA), más los 450.759'08 € previamente pagados por la sociedad de los acusados a los vendedores. Por la misma vía antes señalada, se acredita que, en diciembre de 2003, VITAGORA EL PUERTO adquirió participaciones por importe de 1.700.000 € en ADATARA 2002, S. L., suscribiendo la ampliación de capital de dicha sociedad, que estaba administrada solidariamente por la acusada Concepción y FOMENTO DE NEGOCIOS Y CONTRATAS, S. L., cuyo administrador único era el acusado Ignacio .

No se ha acreditado, sin embargo, que esta adquisición fuese un acto de distracción fraudulento, en los términos exigidos por el delito del art. 252 del Código Penal , y tampoco una conducta encuadrable dentro del delito de administración desleal del art. 295 del mismo cuerpo legal . No puede darse la conducta de distracción que integra el delito de apropiación indebida porque los acusados actuaron, al decidir la toma de posición de VITAGORA EL PUERTO en el capital de ADATARA, dentro de las facultades propias de su condición de administradores de la sociedad inversora. En el título en virtud del cual los acusados tenían bajo su control los activos de VITAGORA EL PUERTO no había ninguna restricción incompatible con el acto realizado. No hay tampoco constancia alguna, por lo que más adelante se dirá, de que dicho acto produjese un perjuicio económico a la compañía o a alguno de sus socios. Por esto último y también porque no puede calificarse la inversión de un acto de disposición ejecutado con abuso de las funciones propias del cargo de administradores ostentado por los acusados, tampoco puede sostenerse la existencia del delito de administración desleal.

Efectuada una valoración ex ante, que es la única que podemos considerar para la calificación penal de los hechos, no existen elementos para determinar que los acusados pretendiesen llevar a cabo una inversión ruinosa o necesariamente abocada al fracaso. El hecho de que finalmente la inversión pueda haber arrojado pérdidas resulta irrelevante, puesto que no hay datos que permitan concluir que ese era el resultado buscado por los acusados o que estos hubiesen efectuado tal inversión a sabiendas de que la inversión suponía la asunción de un riesgo intolerable, hasta el punto de desembocar en un casi seguro fracaso. No podemos olvidar que nos hallamos ante delitos de naturaleza exclusivamente dolosa, en los que se descarta la punibilidad de la imprudencia.

Además de todo lo expuesto, debemos resaltar que tampoco se ha acreditado el resultado de tal inversión, puesto que, para ello, dado que la participación tomada por VITAGORA EL PUERTO en ADATARA representaba prácticamente la adquisición de la totalidad del capital de esta última, hubiera sido precisa la determinación del valor de dicha compañía, cosa que, en el presente procedimiento, no se ha realizado. Es decir, tampoco hay prueba del perjuicio requerido tanto por el delito de apropiación indebida como por el de administración desleal.

En consecuencia, el fallo ha de ser también de tenor absolutorio en cuanto a estas dos infracciones.

CUARTO .- En virtud de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habida cuenta del pronunciamiento absolutorio, procede declarar de oficio las costas procesales.

La imposición de las costas procesales a la acusación particular, que las defensas no solicitan no puede ser estimada. En relación con esta cuestión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, reflejada en la STS de 23 de enero de 2013 , que remite a la STS 774/2012 de 25 de octubre , fija los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos solo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular ( art. 124 del Código Penal ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS 464/2007 de 30.5 , 717/2007 de 17.9 , 750/2008 de 12.11 ).

Respecto a la temeridad y a la mala fe, señaladas en el último párrafo del art. 240 de la LECrim . como motivos para imponer las costas a la acusación particular y al actor civil, la STS de 24 de abril de 2013 , se remite a la STS 682/2006, de 25 de junio , para recordar que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad, que concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva estos conceptos, de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

En el presente caso, a pesar de que, como ya ha quedado suficientemente expresado, la acusación particular ha articulado sus pretensiones de manera anárquica e imprecisa, rozando la vulneración de los derechos a la defensa y a la información sobre la acusación de los acusados, no hay elementos que permitan concluir que ha actuado con mala fe. Tampoco para valorar como temerario el ejercicio de las acciones penales contra los acusados, a pesar de que no haya sido secundada por el Ministerio Fiscal, ya que es evidente la presencia de un interés legítimo, derivado del perjuicio económico sufrido por los acusadores como socios de la compañía administrada por los acusados, y también existencia de zonas de oscuras en la actuación de los administradores, que avalan y hacen razonable la acción de aquellos.

En virtud de todo ello, procede desestimar la solicitud de condena en costas a la parte acusadora.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Ignacio , Tomás y Concepción de los delitos de falsedad en documento mercantil, continuado de falsedad en cuentas sociales, continuado de distracción indebida y continuado de administración desleal de que venían siendo acusados, declarando de oficio de las costas procesales y dejando sin efecto las medidas de aseguramiento que se hubieren acordado durante la tramitación de la causa, en el Rollo de Sala y en las piezas separadas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.