Sentencia Penal Nº 447/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 822/2017 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
TRA ACB
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0022670
Procedimiento Abreviado 822/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 02 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 534/2016
SENTENCIA Nº 447/2017
ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
Dña. Mª CRUZ ALVARO LOPEZ ( Ponente)
En Madrid, a doce de julio de dos mil diecisiete.
Vista en juicio oral y público ante la Sección 16ª de esta Audiencia Provincial la causa Rollo 822/2017
procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, seguida por supuesto delito contra la salud pública
contra Joaquina con DNI NUM000 , nacida en Madrid el NUM001 de 1971, hija de Florentino y de
Tania , con antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa y contra
Manuel , con DNI NUM002 , nacido en Madrid el NUM003 de 1972, hijo de Vicente y de Constanza ,
con antecedentes penales no computables, y en libertad provisional por esta causa. Habiendo sido parte el
Ministerio Fiscal y dichos acusados, la primera representada por el Procurador Sr. Ayuso Morales y defendida
por el Letrado José Julián González Martín, y el segundo acusado representado por la Procuradora Sra. Uceda
Blasco y defendido por el Letrado Sr. Márquez Sanz. Ha sido Magistrada Ponente Dña. Mª CRUZ ALVARO
LOPEZ que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, párrafo 1º del Código Penal en relación con sustancias causantes de grave daño a la salud, y reputando responsables del mismo, en concepto de autores a los acusados Joaquina Y Manuel con la concurrencia en la primera de la circunstancia agravante de reincidencia, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad en el segundo, solicitó la imposición a la primera de la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, multa de 1200 euros con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por mitad, y al segundo acusado una pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1200 euros con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, y costas por mitad. Solicitó el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero.



SEGUNDO.- Las defensas de los acusados en sus conclusiones elevadas a definitivas sostuvieron que los hechos no eran constitutivos de delito y solicitó la libre absolución de su defendido.

II HECHOS PROBADOS ==================== Alrededor de las 16,55 horas del día 19 de febrero de 2016, los acusados Joaquina , con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales computables, al haber sido ejecutoriamente condenada en Sentencia firme de fecha 30 de abril de 2013 a la pena de un año y seis meses de prisión, que le fue suspendida en fecha 14 de junio de 2013 por un plazo de tres años, y Manuel , con DNI NUM002 , con antecedentes penales no computables, se encontraban a bordo del vehículo marca Citroën D....QD en las inmediaciones del Parque Paraíso, lugar habitual de venta al menudeo de sustancias estupefacientes, en el que desde el propio vehículo contactaron con Cipriano , y tras preguntarle cuanto quería, la acusada le alargó la mano haciéndole entrega de una bolsita conteniendo un polvo blanco que analizado resultó ser cocaína, recibiendo a cambio el acusado Manuel un billete de cinco euros, momento en que fueron interceptados por funcionarios de la policía que acababan de presenciar dicha actuación y procedieron a su detención. Los funcionarios intervinieron en poder del comprador la bolsita de cocaína que acababa de recibir y que todavía mantenía en la mano, y el billete de cinco euros que también en la mano tenía el acusado, además de cinco billetes de veinte euros, cuatro billetes de diez euros y seis billetes de cinco euros que guardaba en su cartera. En la inspección ocular realizada en el vehículo que al momento de producirse los hechos ocupaban los dos acusados, los funcionarios de policía encontraron en el lateral de la puerta del conductor nueve monedas de dos euros, veintitrés de un euro, diez de cincuenta céntimos de euro, ocho monedas de veinte céntimos y una de diez céntimos de euros. El dinero intervenido provenía del ilícito tráfico de estupefacientes.

Además de la bolsita de cocaína que la policía intervino en poder del ya referido comprador, los funcionarios incautaron bajo el asiento delantero derecho del vehículo otras ocho bolsitas más con sustancias que debidamente analizadas resultaron ser cocaína en el contenido de seis de las mismas, y heroína en las otras, por lo que en su totalidad presentaban los pesos y purezas que a continuación se indican: 0,124 gramos de cocaína con una pureza del 42,9%.

0,078 gramos de cocaína con una pureza del 40,5% 0,122 gramos de cocaína con una pureza del 39,7% 0,129 gramos de cocaína con una pureza del 42,9% 0,101 gramos de cocaína con una pureza del 42,4% 0,154 gramos de cocaína con una pureza del 42,7% 0,167 gramos de cocaína con una pureza del 41% 0,199 gramos de heroína con una pureza del 48,7% 0,140 gramos de heroína con una pureza del 50,0% El valor total en el mercado ilícito de las sustancias intervenidas y dispuestas para la venta por los acusados alcanza a 167,03 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al constar claramente acreditado un acto de tráfico y la posesión de sustancias que analizadas resultaron ser cocaína y heroína, y por tanto, de las que causan grave daño a la salud del consumidor, conforme consta en el incuestionado informe del Instituto Nacional de Toxicología que obra a los folios 110 a 112 de las actuaciones.

Aunque el Ministerio Fiscal califica los hechos conforme al artículo 368 del Código Penal con expresa referencia a su párrafo primero, y la defensa no ha hecho mención alguna a una posible calificación alternativa de los hechos al solicitar únicamente la absolución del acusado en su escrito de defensa y en el trámite de conclusiones definitivas, este tribunal considera que debe aplicarse de oficio el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal el cual dispone: 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

Este subtipo atenuado ha sido objeto de una consolidada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo recogida en Sentencias como la 793/2012, de 18 de octubre en la que además se aplicó el mismo pese a que, como en este supuesto, ni siquiera había sido planteado de forma expresa en el acto del juicio oral por la defensa del acusado.

En la misma sentencia nº 793/2012, de 18 de octubre se indica respecto al referido subtipo atenuado: 'Hay que reiterar de la mano de una jurisprudencia ya consolidada que el art. 368.2º del Código Penal vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones - escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad - circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal ».

(...) «La cantidad de sustancia ocupada en este caso es muy escasa, por más que supere ampliamente el mínimo psicoactivo. Es un único acto de venta al menudeo en el último escalón de la cadena de distribución.

Puede hablarse por tanto de 'escasa entidad del hecho', conforme a reiterados precedentes jurisprudenciales.

La cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la consideración de algunos de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. Aquí la cuantía de la sustancia no solo es nimia, sino que además no se aprecia ningún otro factor que permita engrandecer la gravedad: es una venta aislada; no hay el más mínimo atisbo de organización o de lucro excesivo...Desde este punto de vista la conducta enjuiciada encaja con naturalidad en la previsión analizada. El Tribunal a quo en el momento de individualizar la pena se refiere a la escasa gravedad del hecho: un acto aislado, una cantidad mínima.

Por su parte la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 46/2015 de 26 de febrero , con cita de la 270/2013 de 5 abril recuerda: ' Ha de estimarse, en consecuencia, que los supuestos de escasa entidad en los casos de ventas aisladas de papelinas en la vía pública que pueden identificarse con el último escalón del tráfico, abarcan, conforme a los casos ya resueltos por la doctrina de esta Sala, supuestos de ocupación de cocaína que van, en su margen mínimo, desde una cantidad ligeramente superior a la dosis mínima sicoactiva (0,05 gramos), pues por debajo de dicha cifra el hecho es atípico, y en su margen más elevado, hasta un límite máximo de 2,5 gramos netos, es decir aproximadamente diez papelinas de 0,5 gramos, equivalente a 50 veces la dosis mínima sicoactiva, dependiendo, en todo caso, del conjunto de circunstancias concurrentes.' Por otra parte, en la misma resolución ( STS 46/2015 de 26 de febrero se dispone: 'La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.'.

En el supuesto que nos ocupa también se llevó a cabo un acto aislado de venta de cocaína a cambio de tan solo cinco euros, y la posesión de otras bolsitas que en su totalidad sumaban 0,36 gramos de cocaína y 0,16 gramos de heroína, con un valor total de 167 euros, teniendo además en cuenta que aun cuando, como posteriormente expondremos, no se ha practicado prueba suficiente para considerar que al tiempo de los hechos los acusados padecieran una toxicomanía que afectara sus facultades volitivas, lo cierto es que tanto por la prueba testifical de los agentes de policía en relación con los dos acusados a los que conocían y les costaba que eran también consumidores, como de los resultados del análisis de orina practicados al acusado Manuel tras su detención, al arrojar positivo a opiáceos, cocaína y metadona, no podemos descartar que una parte de la sustancia que portaban pudiera estar destinada a su propio consumo.

Tampoco los antecedentes penales de la acusada que han dado lugar a que se le apreciara la agravante de reincidencia impiden, de acuerdo con la Sentencia ya invocada del Tribunal Supremo, que se aprecie el referido subtipo atenuado.



SEGUNDO.- De dicho delito son responsables criminalmente, en concepto de autores del art. 28 del Código Penal , los acusados Joaquina y Manuel por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo constituyen, conforme ha quedado acreditado con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

Aunque los acusados, en su legítimo derecho de defensa, manifestaron que no llevaron a cabo la actuación que les atribuye la policía de ofrecer y entregar una bolsita de cocaína a un tercero a cambio de cinco euros, ello fue directamente presenciado por los agentes de policía que se encontraban de paisano efectuando labores de prevención en la zona, en la que, como explicaron, era frecuente 'el trapicheo' de estupefacientes.

En este sentido, los funcionarios de policía nacional NUM004 y NUM005 fueron absolutamente coincidentes al relatar que encontrándose de paisano andando por la zona, vieron que desde el vehículo conducido por el acusado y ocupado su asiento del copiloto por la acusada, el primero se dirigía a un individuo preguntándole ¿Cuánto quieres?, y acto seguido la acusada alargaba la mano hasta la ventanilla del conductor y entregaba una bolsita al comprador, mientras que éste último entregaba al conductor un billete de cinco euros a cambio, señalando que en su intervención el comprador tenía todavía en la mano la bolsita que acababa de recibir. Por su parte el acusado Manuel también reconoció que en la mano tenía dinero que la policía le intervino, y que también tenía dinero en la puerta del vehículo, coincidiendo con lo manifestado por los agentes, aunque indicó que su destino era para adquirir droga en el poblado al que tenían pensado dirigirse.

Respecto a las otras nueve bolsitas de sustancia aparte de la intervenida en poder del comprador, que según los funcionarios de policía se encontraban ocultas bajo el asiento que ocupaba la acusada Joaquina , y que fueron posteriormente entregadas en el Instituto de Toxilcología para su análisis, los acusados reconocen únicamente la posesión de una bolsita de cocaína y otra de heroína en poder de la acusada, negando que les intervinieran las otras ocho restantes, de las cuales había otra de heroína de muy similar pureza a la que reconocían poseer los acusados, y también las otras ocho de cocaína presentaban entre sí una pureza muy similar, incluso algunas tenían la misma.

Por ello, aunque los acusados mantenían que se disponían a ir al poblado para adquirir sustancia, dicha versión de los hechos no se corresponde con la posesión de diez bolsitas de sustancia, ni tampoco con la versión de que las dos que reconocen que llevaban consigo eran para quitar el 'mono' de la acusada durante el trayecto hasta el poblado, pues no hay constancia alguna de que éste última presentara un síndrome de abstinencia al momento de ser detenida.

Finalmente, aunque uno de los letrados defensores sostuvo que la versión de los agentes no era creíble porque no era posible que una bolsita de cocaína la fueran a entregar los acusados por un precio de cinco euros cuando la totalidad de las intervenidas ascendían a un valor de 477. 89 euros, debemos aclarar que el valor total de las bolsitas intervenidas ascendía, según el incuestionado informe de tasación que obra al folio 120 de las actuaciones, a 167,03 euros, puesto que el primer valor, al que erróneamente se refiere el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, es el valor del gramo de heroína en su venta por dosis.

Por el contrario, las bolsitas de cocaína tienen, a razón de 247,50 euros por gramo en la venta por dosis, unos valores que oscilan, según su peso, entre 8,23 y 16,47 euros cada una, por lo que en modo alguno es imposible que la bolsita entregada al comprador y en cuyo poder intervino la policía fuera alguna de las de menor peso de las intervenidas, alguna de las cuales tiene precisamente un valor próximo al de la venta .

Por ello, no concurre motivo alguno para dudar de la credibilidad de los funcionarios de policía, que incluso hicieron referencia a algunas circunstancias de su intervención que reconocieron los propios acusados, además de que su relato viene corroborado por la incautación de las bolsitas que según el agente de policía NUM006 se entregaron en el Instituto de Toxicología y así consta en el informe emitido por este organismo.



CUARTO.- En la realización de estos hechos concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia solicitada por el Ministerio Fiscal respecto de la acusada Joaquina , al constar en la hoja histórico penal de la misma que fue ejecutoriamente condenada por Sentencia firme de fecha 30 de abril de 2013 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid , como autora de un delito contra la salud pública a una pena de un año y seis meses que consta que le fue suspendida por plazo de tres años desde el 14 de junio de 2013.

Aunque las defensas de los acusados elevaron sus conclusiones a definitivas y en ninguno de sus respectivos escritos de acusación sostuvieron, siquiera de forma subsidiaria a la absolución, la concurrencia de circunstancia modificativa alguna, debemos, no obstante, pronunciarnos en el sentido de rechazar la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad de los acusados atenuante de drogadicción como consecuencia de la toxicomanía a la que sin embargo aludieron irregularmente por vía de informe oral, por cuanto el hecho de que los acusados fueran consumidores de sustancia estupefaciente y que incluso el acusado Manuel pudiera estar al momento de los hechos bajos los efectos de las que consta que había consumido, en modo alguno permite, sin mayores datos relativos al alcance de su consumo, antigüedad e incidencia en sus facultades, que se aprecie alguna atenuación al respecto, sin perjuicio de que su condición de consumidores también se haya tenido en cuenta al apreciar el subtipo atenuado de menor entidad.

Tras rebajar en grado la pena legalmente prevista (de tres a seis años de prisión) lo que da lugar a una tramo penológico de un año, seis meses a tres años menos un día de prisión, teniendo en cuenta lo que dispone la regla 3ª del artículo 66 del Código Penal respecto a la concurrencia de una agravante como en este caso ocurre con la acusada Joaquina , procede imponerle la pena dentro de la mitad superior a la legalmente prevista ( de dos años y tres meses y un día a tres años menos un día), y dentro de la extensión en su mínimo legal de dos años, tres meses y un día y multa de 126 euros, siguiendo para su cuantificación el mismo criterio del que se ha partido en la determinación de la pena privativa de libertad. Se fija un día de privación de libertad en caso de impago en aplicación de lo dispuesto en el párrafo 3º del artículo 53 del Código Penal .

En cuanto al acusado Manuel en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponerle la pena mínima de un año y seis meses de prisión y la pena mínima de 83,5 euros de multa con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago en aplicación de lo dispuesto en el párrafo 3º del artículo 53 del Código Penal .

Procede en ambos casos imponer la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las respectivas privaciones de libertad impuestas.



QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal , por lo que en este caso procede imponer a cada uno de los acusados el pago de las costas por mitad.

Asimismo, procede decretar el comiso de la sustancia estupefaciente y de la totalidad del dinero intervenido, que por su fraccionamiento y lugar donde se intervino permite inferir que provenía del ilícito tráfico de estupefacientes.

Vistos los razonamientos jurídicos expuestos,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Joaquina Y Manuel como autores penalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA previamente definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en la primera de ellos, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el segundo acusado, a la pena a la acusada Joaquina de DOS AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 126 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad para caso de impago, y al acusado Manuel la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 83, 5 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad para caso de impago, y al pago de las costas procesales por mitad a cada uno de los acusados.

Se declara el comiso de la droga y de la totalidad del dinero intervenido con ocasión de estos hechos.

Para el cumplimiento de las penas se abona a la condenada todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Fórmense las piezas de responsabilidad civil de los acusados.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer para ante la Sala de APELACION ( artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) en el plazo de diez días contados a partir de la notificación de la presente resolución, ante este Tribunal, para su resolución por la Sala de lo Civil y Penal del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID tramitándose de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 790 . 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución en el día de su fecha. Doy fe.