Sentencia Penal Nº 447/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 21/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000447/2018
ILMOS. SRES. :
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Magistrados :
Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.
Dª MARÍA RIVAS DIAZ DE ANTOÑANA.
D.ERNESTO SAGUILLO TEJERINA ==================================
En Santander, a Cinco de Diciembre de dos mil dieciocho.
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número de Rollo 21/18, tramitada por el
procedimiento Abreviado, por delito contra la salud pública (tráfico de sustancias estupefacientes que causan
grave daño a la salud), contra
Indalecio , mayor de edad y con antecedentes penales, nacido en Ghana en
fecha NUM001 /1976 y vecino de Santander, cuya solvencia o insolvencia no consta, con Tarjeta de identidad
nº NUM000 , y en situación de libertad por esta causa, en la que han sido partes el MINISTERIO FISCAL
en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª Isabel Secada Gutiérrez sin que haya Acusación
Particular constituida, y el acusado, representado por la Procuradora SRa. Saiz Quevedo y dirigido por la
Letrada Sra.Morán Torres.
Es Ponente de esta resolución la Ilmo. Sra. Magistrada de esta Sección, Dª. PAZ ALDECOA ÁLVAREZ
SANTULLANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Proceso Abreviado de la Ley 7/1.988 de 28 de Diciembre, y se remitió a este Tribunal, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede el pasado día veintiuno de noviembre , quedando la causa vista para Sentencia.



SEGUNDO : El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368, 1º del Código Penal, y reputando autor al acusado, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art.22.8 del C.P., solicitó se le impusieran las penas de cinco años de prisión y multa de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 10 euros de impago, y el pago de las costas procesales causadas, solicitando el comiso y destrucción de la droga intervenida.



TERCERO: En igual trámite, la defensa del acusado consideró que no estaba conforme con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución.



CUARTO: En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS UNICO : Ha resultado probado y así se declara que sobre las 15 horas del día diecinueve de octubre de dos mil diecisiete, el acusado Indalecio , mayor de edad y quien había sido condenado por sentencia firme de fecha 20 de agosto de dos mil doce dictada por la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Santander por delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión y multa, que fue extinguida por cumplimiento el día 2 de agosto de dos mil dieciséis y, en un parking de la calle Marqués de la Hermida de Santander procedió a introducirse en el vehículo Ford Focus, matrícula .... MKY que estaba estacionado en el referido aparcamiento, y tras sentarse en el asiento trasero de dicho coche, entregó a su conductor Millán quien estaba sentado en el asiento delantero izquierdo una papelina de heroína que contenía 0,11 gramos de dicha sustancia con una pureza de 12,0 a cambio de 25 euros. Procediendo a intervenir los funcionarios de policía, se encontró en poder de Indalecio la suma de 25 euros, localizándose en poder de Millán la papelina con la sustancia que estaba consumiendo en ese momento.

La droga aprehendida tiene un valor en el mercado de 25 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I y IV de Convenio único de 1961.

Fundamentos

PRIMERO : Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y especialmente las declaraciones de los Agentes de la Policía Nacional que depusieron como testigos, quienes fueron testigos directos del concreto acto de la venta de la droga, unidas a las declaraciones del propio acusado y del testigo D. Millán quienes no ofrecieron una versión creíble justificativa de la conducta comprobada por los agentes dando versiones de lo ocurrido sustancialmente diferentes entre sí, revelan que los hechos declarados probados son constitutivos legalmente de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 , 1º y 2º del Código Penal.

Y decimos 'tráfico' porque y aunque el acusado lo niega, manteniendo que lo que le entregó fue 'un mechero' hay una prueba directa de la transmisión efectuada por parte del acusado a Millán de la papelina de heroína, que es precisamente el testimonio de los agentes de la Policía Nacional nºTIP NUM002 y NUM003 , quienes de forma segura y contundente han afirmado haber observado de forma clara como el Sr. Indalecio entregaba 'algo pequeño' al conductor de vehículo quien se giraba hacia atrás para recibirlo y como éste a su vez le hacía una entrega, habiéndolo visto desde una distancia en ningún caso superior a los cinco metros.

Es cierto que no tenían seguridad de qué fue lo transmitido, ya que lógicamente y dada la distancia desde la que lo observaron, el lugar donde se produjo la transacción, esto es el interior de un vehículo y las escasas dimensiones de lo entregado, es normal que no pudieran asegurar sin duda ninguna de que lo transmitido fuera heroína. Sin embargo, el hecho de que inmediatamente después de haber observado la transacción, procedieran a intervenir los agentes de policía y ocuparan a Indalecio la suma de 25 euros, coincidente con el valor que en el mercado negro tiene una papelina de heroína y localizaran en poder de Millán la sustancia que estaba precisamente fumando en ese momento; así como las circunstancias en que ese intercambio se llevó a efecto, en el interior del coche, y desde los asientos traseros a los delanteros del vehículo con propósito evidente de evitar las miradas de tercero ,conduce a que deba concluirse siguiendo un razonamiento lógico que la conclusión ,dados los hechos acreditados plenamente, es que lo transmitido fuera precisamente la papelina de heroína que inmediatamente el adquirente empezó a consumir cuando finalmente intervino la Fuerza Policial .

La Sala no ha creído la justificación que el acusado proporcionó para exculparse de que lo que transmitió fue 'un mechero' y no la heroína que le fue encontrada a Millán . Y ello por las siguientes razones. De entrada por la secuencia fáctica ya descrita. NO resulta creíble que para entregar un mechero al conductor de un coche, haya que entrar en su interior, sentarse en la parte trasera y de este modo dejar el encendedor a quien está sentado delante. Tampoco que inmediatamente después de ello, los agentes comprueben que el conductor está fumando heroína y el hoy acusado tenga en su poder el dinero que se le intervino. Finalmente ninguno de los agentes localizaron el pretendido mechero, ni nadie se refirió a él hasta el día del juicio.

Y además y en segundo lugar, su relato se ve también contradicho por el expuesto por Millán , quien si bien negando la compra de la droga, lo que él cuenta es bien distinto a lo sostenido por Indalecio , difiriendo de su versión en puntos esenciales. Así, en tanto el acusado negó conocer previamente a Millán , este señaló que se conocían de vista del Barrio Pesquero, que habían hablado en ocasiones cuando coincidan paseando 'de barcos y cosas así', señalando , además que, como los agentes habían observado, el acusado había entrado dentro del coche en el asiento de atrás, lo que niega el Sr. Indalecio , manteniendo que no entró, y que sólo había abierto la puerta. Las contradicciones de sus respectivos relatos son evidentes y permiten deducir fundadamente que no se está contando la verdad.

Todo ello conduce a no creer la justificación exculpatoria esgrimida.

Las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial según reiterada doctrina del TS (entre otras la de 10.10.05) tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los y, máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes.

En el presente caso, sus declaraciones han sido creíbles y verosímiles, sin que haya razón ninguna para sospechar de una posible razón subjetiva que pudiera hacer dudar de la sinceridad de su relato, y han sido lógicas y contundentes y están corroboradas además por el hallazgo de la heroína y del dinero, respectivamente localizados. Y de ambas pruebas, la consecuencia lógica siguiendo un proceso deductivo racional conduce a estimar que lo que efectivamente ocurrió fue que el acusado vendió al conductor del coche la droga que le fue ocupada, ya que si no, no se hubieran conjugado todos los datos acreditados con la inmediatez en la que lo fueron. La droga ocupada ascendió a 0,11 gramos. Y su pureza era del 12,0 %, lo que traduciendo toda la droga a heroína pura nos daría un total de 0,0132 gramos.

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, entre otras en la Sentencia 211/2015 de 14 Abr. 2015, o en la de 3 de junio de 2014 siguiendo l Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 acordó mantener el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio alternativo. en el caso de la heroína, considera que la dosis mínima psicoactiva es de 0,66 miligramos. A la vista de ello, la cantidad de heroína objeto de venta excedía y superaba este límite y por tanto no cabe hablar de que la cantidad era insignificante ni cabe la aplicación de la teoría de la mínima insignificancia.



SEGUNDO : De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa, personal y materialmente los hechos que lo/s constituyen, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y siguientes del Código Penal vigente, convicción a la que llega esta Sala valorando y ponderando conjuntamente el resultado de las pruebas practicadas, tal como se ha expuesto en el Fundamento precedente.

Es procedente aplicar el subtipo atenuado previsto en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal (que permite imponer la pena inferior en grado ' ... en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable ...').

Como recuerda la STS de 4-11-2013, o la 10 de mayo de 2011 la introducción de este segundo párrafo por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado. En general la aplicación jurisprudencial que viene efectuándose de este tipo privilegiado, desde la doble perspectiva contemplada en el tipo: escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable, se ha traducido en supuestos que se refieran a 'venta al menudeo', y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

En el presente caso es procedente la aplicación de este párrafo segundo a la vista de que lo que ha sido acreditado es que pertenece al último eslabón del mundo de las drogas con una venta aislada y dada la escasa cantidad de heroína pura ocupada.



TERCERO : En la realización del expresado delito y en relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es de apreciar la agravante de reincidencia del art.22,8 del C.P.

visto que por sentencia firme de 2 de agosto de 2016 fue condenado Indalecio por delito del art.369 del C.P. a pena de tres años de prisión, extinguida por cumplimiento el 19 de octubre de 2017. Se trata de idéntico delito contra la salud pública (si bien la primera condena lo ha sido por el agravado previsto en el art.369 del C.P.). Y no han transcurrido los plazos previstos en el art.136 del C.P.



CUARTO : Por lo que a la pena se refiere, atendidas la naturaleza de los hechos, las circunstancias concurrentes y muy especialmente la escasa cuantía de la droga transmitida y el hecho de tratarse de una venta aislada de las denominadas 'al menudeo' y conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal, la Sala opta por imponer al acusado la pena de dos años y tres meses de prisión, que constituye el límite mínimo de la mitad superior de la pena inferior en grado resultante de aplicar el subtipo atenuado de art.368,2 concurriendo la agravante de reincidencia del art.22,8 y 6,3 del C.P.

En cuanto a la multa y en aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior y conforme a los arts.368,2 y 66, 3 del C.P. se impondrá esta en un importe de 20 euros, teniendo en cuenta el valor de la droga que le fue ocupada con un día de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago por cada 10 euros impagados.



QUINTO : Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito ( artículos 116 y 123 del Código Penal).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Indalecio , como autor directo y responsable de un delito contra la salud pública (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud), ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 20 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN DÍA por cada 10 euros impagados y al pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida, debiendo darse las órdenes oportunas al efecto, así como el comiso del dinero intervenido.

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede interponerse recurso de apelación ante la sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo.

Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.