Sentencia Penal Nº 447/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 556/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03014-43-2-2019-0007289

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000556/2019- APELACIONES - JU -

Dimana del Juicio Oral Nº 000226/2019

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALICANTE

Apelante: Pedro Jesús

Letrado: MARIA ASUNCION MAÑOGIL DE HARO

Procurador: VIRGINIA SAURA ESTRUCH

SENTENCIA Nº 447/2019

===========================

Iltmos/as. Sres/as.

Magistrados/as

D. FCO. JAVIER GUIRAU ZAPATA

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS

D. JOAQUÍN MARÍA COROMINA CASAS

===========================

En Alicante, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2019 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 226/2019, dimanante del Procedimiento de Diligencias Urgentes nº 750/2019 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Alicante. Habiendo actuado como parte apelante Pedro Jesús; representado por la Procuradora Sra. SAURA ESTRUCH, VIRGINIA y asistido por la letrado Dª. MARIA ASUNCION MAÑOGIL DE HARO interviniendo el MINISTERIO FISCAL(Doña ÁNGELES TORRES GIMÉNEZ).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.-Sobre las 23:00 horas del día 22 de abril de 2019, en la calle Juan de Herrera de Alicante, el acusado D. Pedro Jesús abordó por la espalda a Dª Serafina, que llevaba en la mano un teléfono, le dio un puñetazo en el pecho y le arrebató el aparato.El golpe propinado a la señora Serafina le produjo un leve eritema y dolor en la parte izquierda del tórax, en el hombro y en el trapecio izquierdo, lesiones de las que habitualmente tardan en curar entre cinco y siete días. La policía intervino al acusado momentos después el teléfono -no así la funda, tasada en 5,60 euros- y lo devolvió a su dueña.';HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN EN SU TOTALIDAD.

SEGUNDO.- El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: ' 1.Condeno a D. Pedro Jesús, como autor de un delito de robo con violencia, a la pena de prisión de UN (1) año y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. Y, como autor de un delito leve de lesiones, a la pena de multa de UN (1) mes con cuota diaria de SEIS (6) euros que equivale a CIENTO OCHENTA (180) euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN (1) día de privación de libertad por cada DOCE (12) euros no satisfechos. 2.Indemnizará a Dª Serafina en DOSCIENTOS (200) euros por lesiones y en CINCO euros con SESENTA céntimos (5,60 euros) por la funda del móvil no recuperada.Y satisfará las costas del juicio.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación procesal de Pedro Jesús se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Don JOAQUIN MARIA COROMINA CASAS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 23 de abril de 2019 se extendió Atestado policial en relación con una aparente sustracción de un teléfono móvil por parte de un sujeto que, tras ello, se había dado a la fuga. Personados los agentes policiales actuantes en el lugar, se entrevistaron con la víctima así como con dos testigos, que ofrecieron una descripción del posible autor de los hechos, la cual (descripción) permitió a la fuerza policial detener en las proximidades poco después a un sujeto que coincidía con tales características físicas, sujetos reconocido en la vía pública por uno de los testigos, que afirmó haber salido tras él sin éxito al huír.

Tras ser cacheado, los agentes hallaron en poder del detenido un teléfono móvil que sonó, cogiendo los agentes la llamada, resultando ser la propia víctima que llamaba a su propio número de teléfono móvil.

En su declaración policial en calidad de detenido, este afirmó que en el momento de los hechos llevaba cinco días sin dormir y se hallaba bajo los efectos de las drogas, y que por ello y el concreto consumo de base, fue el motivo por el que cometió el delito.

Haciendo uso de su derecho, como detenido, a la asistencia médica, en fecha 22 de abril de 2019 se emitió informe médico en el que se hizo constar que el detenido aseguraba haber consumido drogas y llevar 4 días sin dormir, siendo diagnosticado entonces de ansiedad, y prescribiéndosele por ello DIAZEPAN 5 MG, en concreto tres comprimidos a tomar uno de cada 8 horas.

En su declaración judicial ante el órgano instructor, se ratificó en su declaración policial insistiendo en que en el momento de los hecHos se hallaba afectado por drogas que previamente había ingerido.

Al acto del juicio no compareció el acusado, siendo que la víctima relató cómo el autor de los hechos le lesionó para sustraerle el móvil, mientras que el testigo declarante creer que el sujeto al que detuvieron pudo ser el autor de los hehcos, refiriendo el segundo de los agentes declarantes que el detenido le aseguró que llevaba tres días consumiento drogas, aunque no parecía afectado.

Finalmente, la sentencia le condenó, como autor de un delito de robo con violencia, a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena. Y asimismo, como autor de un delito leve de leisones, a la pena de multa de 30 días de multa a razón de 6 euros diarios (180 euros), además de a indemnizar a la víctima en el importe de 5,60 euros de la funda del móvil que no fue recuperada, imponiéndosele las costas del proceso. No se apreció la atenuante de drogadicción, por no apreciarle afectado la fuerza policial en el momento de la detención, y ser el diagnóstico del facultativo que le atendió el de ansiedad.

El recurrente se alazó en el recurso de apelación que ahora se ventila entendiendo de aplicación la circunstancia atenuante de drogadicción, pues a su entender el sujeto desde el inicio aseguró que el delito lo cometió por su consumo previo de drogas, impugnando el recurso el Ministerio Fiscal, haciéndose eco de los argumentos del juzgador al respecto de la no aplicación de la citada atenuante.

SEGUNDO.-En una reiterada jurisprudencia, y en relación con el error en la valoración de la prueba, el Tribunal Supremo viene declarando que el principio constitucional de la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira alrededor de las siguientes ideas esenciales: 1º)El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º)que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han de ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º)que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º)dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º)que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función del órgano ad quemno puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible por lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo esta Sala únicamente verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional.

En consecuencia, y sin perjuicio de reiterar que la prueba en su totalidad debe considerarse de naturaleza personal, con las consecuencias que se derivan en orden a su valoración por esta Sala carente de la inmediación de la que sí gozó el juzgador, debemos expresar que en relación con la credibilidad de las testimonios expuestos en Sala por los testigos interrogados, su credibilidad sólo puede ser valorada, de conformidad con las reglas del criterio racional, por el órgano jurisdiccional que con percepción inmediata ha presenciado su desarrollo, en apreciación conjunta y contraste con las demás pruebas, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, de no concurrir elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, el cual obviamente concurre cuando declaran como denunciados, y no como testigos.

Así, el Tribunal Supremo recuerda en su STS 24 de septiembre de 2009 que ' El recurrente solicita una nueva valoración de la prueba practicada. Concretamente fija su pretensión revisora en las declaraciones de los agentes policiales y un testigo presencial de los hechos, olvidando que la credibilidad de la prueba personal sólo puede ser valorada por el órgano jurisdiccional que con percepción inmediata ha presenciado su desarrollo, pues solo este Tribunal ha cumplido con las exigencias del art.741 LECrim . 'las pruebas practicadas en el juicio oral', que, como hemos recordado en SSTS. 1227/2006 de 15.12 , 56/2009 de 3.2 , el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala S. 2.4.96, que las declaraciones testificales en el plenario de los Agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia, en STS. 2.12.98 , que la declaración de los agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 , que recuerda que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la Policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE '.

Todo ello nos lleva a delimitar el alcance de la posible revisión de las pruebas practicadas en el juicio en esta alzada, de tal manera que el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judiciala quoen uso de su libertad de valoración, y en razón de la soberana facultad que le concede el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de forma que la apreciación y valoración de la prueba queda sometida a la libre y razonada valoración del Juez de instancia, a quien exclusivamente compete tal función, al recibir personalmente los testimonios y observar las actitudes y respuestas de los testigos y partes, por lo que la credibilidad o fiabilidad le corresponde, y cuyo criterio no debe ser modificado, salvo que existan datos inequívocos que demuestren un error evidente, o bien resulte ilógica, irracional o arbitraria la valoración de la prueba o bien existan documentos u otros medios de prueba objetivos que contradigan la valoración realizada en instancia.

En consecuencia, la credibilidad que al órgano soberano en la valoración merezcan los testigos, derivada de la percepción en la inmediación y su apreciación conjunta con el resto de la prueba practicada, atendidos los motivos que hubieran aducido para la valoración de la credibilidad de su testimonio, no debe ser modificada en esta alzada, salvo concurrencia de la falta de lógica, que en este supuesto no se produce.

Y, en relación con la revisión en segunda instancia de sentencias absolutorias, debe decirse que no se pueden aplicar los mismos parámetros para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular delius puniendi, para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS 631/2014, de 29 de septiembre).

TERCERO.-Es doctrina reiterada de nuestro Alto Tribunal (una muestra sería la STS 577/2008 de 1 de diciembre; 695/2013 de 9 de julio) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al período de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( STS 16 de abril de 2011).

La atenuación de la responsabilidad penal como consecuencia del consumo de drogas puede basarse en una anomalía psíquica causada por una adicción grave y prolongada que provoca un deterioro mental apreciable; en la alteración causada por la privación de la dosis de droga que provoca síndrome de abstinencia; en la intensidad de la necesidad de proveerse de una dosis para evitar, precisamente, la aparición de tal síndrome, o en los efectos que la droga consumida provoca en algunos casos tras el consumo en la capacidad del sujeto. En todos los casos, la profundidad de la anomalía o de la alteración determinará la importancia de la atenuación, que puede ir desde la apreciación de una eximente hasta la atenuante analógica. La politoxicomanía, en sí misma, como ocurre con la mera condición de consumidor o adicto a una droga, no supone una disminución de la capacidad de culpabilidad, pues es preciso en cada caso examinar las consecuencias que tal condición ha causado en el sujeto. Concretamente, y en relación con el hecho cometido, su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión, según la fórmula legal. De otro lado, como ha señalado la jurisprudencia, los supuestos de intensidad superior a la de una atenuante simple deberán reconducirse a la eximente incompleta, y no a la atenuante muy cualificada ( STS 14 de abril de 2011)

Prosigue el Tribunal Supremo, en su STS 20 de marzo de 2014, aludiendo al rechazo de una eximente cuando determinados actos evidencien su dominio de la situación y capacidad de raciocinio sin que tuviera sus facultades disminuidas, sin que por ello su capacidad de culpabilidad estuviese afectada.

Revisada la valoración de la prueba realizada por el juzgador a quoen la sentencia ahora recurrida, compartimos tanto la decisión final de no aplicar la atenuante de drogadicción como los argumentos que le condujeron a dicho pronunciamiento. Y ello porque, más allá de las lógicas y legítimas manifestaciones autoexculpatorias del a la postre condenado, es cierto que desde el inicio de la causa, en cuanto a que se había consumido dorgas (refirió que 'base') momentos antes de los hechos, y que llevaba varios días sin dormir, no es la circunstancia en abstracto de dicho consumo, que, al igual que el tratamiento por el mismo (consumo), no se acreditó, lo que justifica o permite apreciar la atenuante de toxicomanía, sino la alteración que pudiese provocar en las capacidades del sujeto en cuestión. Una alteración que negó en Sala el segundo de los agentes policiales actuantes, siendo que el facultativo que le asistió, en calidad de detenido, sólo apreció en él ansiedad, lo que pudo deberse a múltiples causas, no necesariamente al consumo de drogas, pese a que en el informe médico conste tal consumo, no como circunstancia comprobada por el profesional médico, sino como reflejo de lo que le manifestó al efecto el detenido.

Nos hallamos ante unos hechos de naturaleza violenta, aunque no desde un inicio, sino que, según la víctima explicó en Sala, previamente el sujeto le tocó en la espalda para distraerla, lo que revela cierta reflexión y preparación del delito, determinada capacidad para contener sus actos y buscar la ejecución en el momento que entendió oportuno, sustrayendo el móvil a la víctima, para salir huyendo. Todo ello y las nulas pruebas de verdadera afectación en las capacidades del acusado, pues ni el informe médico ni las meras manifestaciones del acusado tienen fuerza suficiente a tal efecto, unido a que el agente policial declarante en segundo lugar en el plenario indicó que no le vio afectado cuando le detuvo, es por lo que no puede apreciarse la anhelada atenuante de drogadicción,.

Por todo ello mostramos nuestra plena conformidad con los argumentos del juzgador y su final fallo condenatorio, sin apreciar la atenudante del art.21.2 CP, argumentos acordes con la prueba practicada debidamente valorada, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación planteado, y confirmación de la sentencia recurrida en todos sus términos.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Pedro Jesús, contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2019 dictada por el Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALICANTE, debemos confirmar y confirmamosla expresada resolución; declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Contra la presente resolución solo cabrá recurso de casación ante el Tribunal Supremo en los supuestos previsto en el artículo 847 Lecrim; y en el caso de que quepa, se interpondrá en el plazo de 5 días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del Turno de oficio para su actuación ante el Tribunal Supremo.

Asimismo, devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.