Sentencia Penal Nº 447/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 35/2018 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

Rollo Apelación núm. 35/18
Procedimiento para el enjuiciamiento inmediato por delito leve núm. 20/17
Juzgado de Instrucción núm. 5 de DIRECCION000
S E N T E N C I A Nº
En Barcelona, a diecisiete de junio de dos mil diecinueve.
VISTO, en grado de apelación, por el Ilmo. Sr. D. José Antonio Lagares Morillo, Magistrado de la Sección
Décima de esta Audiencia Provincial, constituido en Tribunal unipersonal, el presente rollo dimanante del
procedimiento para en enjuiciamiento inmediato por delito leve procedente del Juzgado arriba referenciado
y seguido por un delito leve de hurto y un delito leve de hurto continuado, causa que deriva del recurso de
apelación interpuesto por los denunciados Bernardo y Gregoria contra la Sentencia dictada en el mismo
y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 20 de febrero de 2018 se dictó Sentencia por el Juzgado y en el procedimiento por delito leve arriba referenciados por la que se condenaba a Gregoria como autora criminalmente responsable de un delito leve de hurto continuado del art. 234.2 del CP a la pena de 3 meses (90 días) de multa a razón de 5 euros por día multa, y a Bernardo como autor criminalmente responsable de un delito leve de hurto a la pena de 2 meses(60 días) de multa a razón de 5 euros por día multa.



TERCERO.- Contra la citada sentencia se interpuso -dentro de plazo legal- recurso de apelación por las defensas de los denunciados condenados. Admitidos a trámite se dio traslado de los mismos a las demás partes, oponiéndose el Fiscal a su estimación e interesando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose las actuaciones originales a esta Superioridad donde tuvo entrada en esta Sección el 17 de octubre de 2018. Por diligencia de ordenación de 30 de octubre de 2018 se designó Magistrada ponente a la Ilma. Sra. Magdalena Jiménez Jiménez de conformidad con el turno preestablecido, quedando las actuaciones pendientes del dictado de la correspondiente sentencia de apelación. No obstante ello, al causar la ponente baja por enfermedad, asumió la ponencia el Ilmo. Sr. Magistrado de este mismo Tribunal, José Antonio Lagares Morillo, al haberse aprobado en su favor, por Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 16 de mayo de 2019, la comisión de servicios sin relevación de funciones convocada para la resolución de los asuntos dejados de resolver por aquélla.

HECHOS PROBADOS No se aceptan en su totalidad los hechos probados de la sentencia y se sustituyen por los siguientes: ÚNICO.- Se declara probado que el 25 de junio de 2017, Gregoria entró a la farmacia DIRECCION001 de DIRECCION000 y sustrajo uno de los productos expuestos en las estanterías de la misma sin abonar su importe, y que al día siguiente entró en la misma farmacia en compañía de su hijo Bernardo y de su otro hijo menor de edad, quienes se introdujeron en los pantalones sendos productos allí expuestos sin el propósito de abonar su importe mientras su madre Gregoria era atendida por dependientas del establecimiento, recuperándose por éstas sólo aquél del que se apoderó el menor.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en tanto no se opongan a los contenidos en esta sentencia.



SEGUNDO.- El recurso de la defensa de Bernardo se basa en el error en la valoración de la prueba por cuanto no ha quedado demostrado que el mismo se apoderara de ningún producto de la farmacia sin pagarlo, que ni siquiera pudo concretarse por parte de los empleados de la farmacia, por lo que al no existir prueba de cargo suficiente contra él procede estimar el recurso, revocar la sentencia recurrida y dictarse una nueva que le absuelva del delito por el que fue condenado.

El recurso de la defensa de Gregoria se basa también en el error en la valoración de la prueba por entender que de la prueba practicada no ha quedado acreditada la comisión por la denunciada de sendos hurtos los días 25 y 26 de junio de 2017, y ello porque el testimonio de la denunciante, al igual que el del policía, es de mera referencia y se basa en las imágenes visionadas por ésta de las cámaras de seguridad y que no se reprodujeron en el juicio, sin que de los fotoprinters se observe el apoderamiento de objeto alguno por parte de ella, existiendo contradicciones e incongruencias en lo manifestado por los testigos empleados de la farmacia, considerando que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia de la denunciada, además de no haberse practicado prueba sobre su capacidad económica que debió conducir a fijar una cuota diaria de multa de 3 euros. En base a todo ello interesa la estimación del recurso y que se dicte sentencia que la absuelva del delito por el que fue condenada con todos los pronunciamientos favorables

TERCERO .- El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art.

24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

La actividad probatoria practicada cuya valoración se combate tuvo, casi en su totalidad, un marcado carácter personal, puesto que se sustentó en la declaración de los agentes de policía y en las declaraciones de los peritos plasmadas en su informe. En este contexto, y denunciándose, por tanto, la errónea valoración de la prueba, hay que recordar, como ha dicho de forma reiterada esta Sección, que aunque el tribunal de apelación pueda resolver tanto cuestiones de hecho como de derecho, es el Juzgador de instancia quien goza de un papel predominante, al haberse practicado ante él las pruebas en el acto del juicio oral, conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales; y al haber apreciado de forma directa todas las circunstancias que se desarrollan en el juicio tales como las propias respuestas a las preguntas, las omisiones, la falta de aclaración de algunos extremos, las dudas, etc... Por tales razones el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en un razonamiento arbitrario, ilógico o carente de sentido.

La STS nº 62/2013, de 29 de enero , con cita textual de la STS nº 813/2012, de 17 de octubre , en lo relativo a la valoración de las pruebas personales, hace referencia a la reiterada doctrina jurisprudencial de que 'en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos'. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en apelación, no aceptando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; y 398/2010, de 19 de abril , entre otras); aunque, como se matiza en la referida STS nº 62/2013, de 29 de enero , cabe 'revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia', pudiendo, por tanto, el Tribunal que efectúa la revisión 'excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente', ya que el juez que dicta la sentencia objeto de la apelación 'debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta' ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ).

Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7; 398/2010, de 19-4; y 411/2011, de 10-5)'.

Por otra parte, según una consolidada doctrina constitucional ( STC Pleno nº 53/2013, de 28 de febrero , que cita la STC 68/2010, de 18 de octubre ), 'la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena en su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido. El derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practique y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Ahora bien, como ya hemos dicho, prestando atención al desarrollo del motivo que hace el recurso, comprobamos que a lo que realmente se está refiriendo el apelante es a la vulneración del principio de presunción de inocencia de su patrocinado, al considerar que la prueba de cargo practicada adolece de una serie de contradicciones y errores que impedirían desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Respecto de la vulneración de este derecho a la presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba, deben tenerse en cuenta las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española .

2º) Que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han de ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados.

3º) Que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales.

4º) Que dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas).

5º) Que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Dicho esto, a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal ad quem controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas. Por ello, se puede cuestionar no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal 'la revisión integra' entendida en el sentido de posibilidad de acceder no sólo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29 de abril ).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el juez 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 )'.

Consecuentemente con esto, la STS 15-7-2016 establece que 'la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a cualquiera de los elementos del delito que el recurso cuestione; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, lo que permite al Tribunal analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas con vulneración constitucional directa o con conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el nexo analítico entre la prueba y el hecho que de ella se extrae'.

En el caso que nos ocupa discrepan los recurrentes de la valoración efectuada por el juez a quo de la prueba practicada en el plenario, que se concreta fundamentalmente en la declaración de los empleados de la farmacia y el agente de policía actuante, prueba personal de muy difícil revisión en esta alzada al no contar la Sala con la inmediación necesaria para atribuir una valoración distinta a la que ha merecido al juzgadora de instancia, y que en principio no puede ser tachada ésta ni de ilógica, ni irracional ni contraria a las reglas del sentido común, además de suficiente en orden a destruir la presunción de inocencia. No obstante ello, y pese a que la defensa de Gregoria considere que las imágenes captadas por las cámaras de videovigilancia de la farmacia no fueron reproducidas en el acto del juicio, las mismas constituyen prueba documental que las partes dieron por reproducida al concluir el período probatorio y, por consiguiente, forman parte del acervo probatorio que ha de ser tenido en cuenta por el juez a quo pero también por esta Sala para determinar si la prueba personal entra en contradicción con lo declarado por los testigos. Y ello es lo que ha ocurrido en este caso, se observa en la grabación del día 25 de junio de 2017 cómo la denunciada, sobre las 14:09:45 se apodera de un producto de los expuestos junto a la mesa en que era atendida y se lo introduce en el bolso. Dicha prueba es contundente y evidencia el apoderamiento ilícito de dicho producto por parte de la denunciada dado que abandonó seguidamente el establecimiento sin abonar su precio, que no se ha podido determinar, por ello se presume que su valor no superaba los 400 euros. Discute la recurrente la regularidad en la cadena de custodia de la grabación, pudiendo haber sido ésta objeto de manipulación, sin embargo, ésta no se aprecia por ningún lado y no se discute que quien aparece en las imágenes es la propia denunciada.

Lo mismo ocurre el día 26 de junio de 2017, pero en este caso respecto de Bernardo y el menor que iba junto a él y acompañaban a Gregoria a la misma farmacia, pues ambos se introdujeron sendos productos en el interior de sus pantalones, con claro propósito de apoderarse de ellos sin abonar su precio, si bien las imágenes demuestran que el menor fue sorprendido por una de las empleadas de la farmacia que le hizo devolver el producto hurtado. Pese a ello, no se observa, en cambio, que Gregoria ese día se apoderase de objeto alguno, aun cuando pudiese estar concertada con sus acompañantes para que, mientras ella distraía al personal de la farmacia, aquéllos aprovechasen para hacerse ilícitamente con los productos, pero dicho plan no es el que ha tenido por probado el juez a quo y esta Sala no puede darlo por acreditado. En definitiva, no queda demostrado, pese a las declaraciones de los testigos, ya que se contradicen con lo que se visiona en las imágenes captadas, que Gregoria se hiciese ese segundo día con producto alguno de la farmacia sin abonar su precio, por lo que debe ser absuelta de ese hecho y ser condenada sólo por un delito leve de hurto por los hechos cometidos el día anterior. En consecuencia, procede desestimar el recurso de la defensa de Bernardo pero estimar parcialmente el de la defensa de Gregoria .

Por lo que respecta a la extensión de la pena a imponer, procede fijarla igualmente en dos meses de multa por los mismos argumentos utilizados por el juez a quo en su individualización en el caso de Bernardo , manteniendo la cuota diaria de multa que se ha fijado muy próxima al límite mínimo de 2 euros, sólo reservada por aquéllos en estado de indigencia, lo que no es el caso. Y es que, respecto de esto último, en la STS de 11 de julio de 2001 , entre otras muchas, se viene estableciendo que la cuota mínima de la multa sólo debe reservarse para situaciones de extrema indigencia y que, incluso, la imposición de una cuota moderada (hasta 10 euros) no precisa de especial motivación. Las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2000 y 15 de octubre de 2001 señalan que la fijación de las cuantías que o no superan las del salario mínimo o llevan una sanción en el ámbito penal incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente en el administrativo en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a derecho, puesto que 'una cifra menor habrá que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva'. A su vez la sentencia de 11 de julio de 2001 insiste en que 'el artículo 50.5º del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'. Y la sentencia 175/2001, de 12 de febrero , aclara que ello no significa que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (2 euros), a no ser que en lo que en realidad se pretenda sea vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Código Penal, convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales.



TERCERO.- De acuerdo con lo establecido en el art. 240 de la LECrim las costas de la apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la defensa del denunciado Bernardo contra la sentencia de 20 de febrero de 2018 recaída en la presente causa, CONFIRMO dicha resolución en todos los pronunciamientos condenatorios respecto del mismo.

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la denunciada Gregoria contra la sentencia de 20 de febrero de 2018 recaída en la presente causa, ABSUELVO a ésta del delito leve de hurto continuado y, en su lugar, la CONDENO como autora responsable criminalmente de un delito leve de hurto, por los hechos ocurridos el 25 de junio de 2017, a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP en caso de impago.

Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, junto con la certificación de esta sentencia.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.