Sentencia Penal Nº 447/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 905/2022 de 10 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA

OVIEDO

SENTENCIA: 00447/2022

-

PLAZA GOTA LOSADA S/N - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985968771/8772/8773

Correo electrónico: audiencia.s3.oviedo@asturias.org

Equipo/usuario: FRS

Modelo: 213100

N.I.G.: 33036 41 2 2020 0000290

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000905 /2022

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de OVIEDO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000265 /2021

Delito: LESIONES

Recurrente: Miguel Ángel, Luis Carlos , Abelardo

Procurador/a: D/Dª SONIA MARIA GALGUERA AMIEVA, VICENTE BUJ AMPUDIA , VICENTE BUJ AMPUDIA

Abogado/a: D/Dª GEMA FANJUL FANJUL, JOSE GONZALO BEMBIBRE RODRIGUEZ , JOSE GONZALO BEMBIBRE RODRIGUEZ

Recurrido: Miguel Ángel, Luis Carlos , Abelardo , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª SONIA MARIA GALGUERA AMIEVA, VICENTE BUJ AMPUDIA , VICENTE BUJ AMPUDIA ,

Abogado/a: D/Dª GEMA FANJUL FANJUL, JOSE GONZALO BEMBIBRE RODRIGUEZ , JOSE GONZALO BEMBIBRE RODRIGUEZ ,

SENTENCIA Nº 447/2022

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ILMOS. SRS.

Presidente:

D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En Oviedo, a 10 de noviembre de 2022.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, los autos de juicio oral nº 265/2021 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo, sobre delito de lesiones, compareciendo como apelantes y apelados Miguel Ángelpersonado como acusación particular representado por la procuradora Sra. Galguera Amieva y defendido por la letrada Sra. Fanjul Fanjul, y los acusados Luis Carlos y Abelardo representados por el procurador Sr. Buj Ampudia y defendidos por el letrado Sr. Bembibre Rodríguez, siendo parte el MINISTERIO FISCALen el ejercicio de la acción pública. Es ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Javier Rodríguez Santocildes.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Oviedo en la causa de referencia se dictó sentencia de fecha 30 de mayo de 2022 en cuya parte dispositiva dice: 'Que debo condenar y condeno a Abelardo y a Luis Carlos, como autores responsables de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso concurriendo en ambos la agravante del artículo 22.2. CP a la pena para cada uno de ellos de prisión de tres años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago por mitad de las costas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular. Como responsables civiles directos y solidarios indemnizarán a Miguel Ángel en 10.110 euros por lesiones y 6.000 euros por secuelas. Se impone a los citados Abelardo y Luis Carlos la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de la persona, domicilio, lugar de trabajo o frecuentado por Miguel Ángel, así como de comunicarse con el mismo por cualquier medio por tiempo de tres años'. Con fecha 6 de junio de 2022 se dictó Auto de corrección de errores en cuya parte dispositiva se acordó que las prohibiciones de aproximación y comunicación se imponían durante cuatro años, en lugar de los tres años que se habían hecho constar.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpusieron recursos de apelación las representaciones procesales de los acusados y de la acusación particular, con fundamento en las alegaciones que constan en los escritos obrantes en autos. Tras los preceptivos traslados se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución de los recursos, siendo turnado el asunto a su Sección Tercera, quedando registrado como Rollo de Apelación nº RP 905/2022, pasando la causa al ponente que previa la preceptiva deliberación expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, incluida la declaración de hechos probados que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- Comenzando el análisis de los recursos que se han formulado contra la sentencia de instancia por el interpuesto por la defensa de los acusados -dado que de resultar acogido en su petición principal en la que se solicita la libre absolución perdería objeto el recurso de la acusación particular que postula un agravamiento de las penas impuestas- sus dos primeros motivos se aplican en impugnar la valoración de la prueba, efectuando una serie de alegaciones en las que se cuestiona la suficiencia de la practicada en el juicio oral para sustentar el pronunciamiento condenatorio contra cuya declaración se alzan.

Al respecto, ha de recordarse a modo de premisa que en cuestiones probatorias la función del Tribunal de apelación no consiste en reevaluar las pruebas, cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal, sino en examinar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, controlando su solidez y razonabilidad, comprobando que se ha ajustado a las reglas de la lógica, que no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia ni ha ignorado los conocimientos científicos y que, por lo tanto, su valoración no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o inconsistente ( SsTS 30 de junio de 2010, 6 de marzo de 2019, v 18 de diciembre de 2022, 11 de febrero de 2021, 4 de noviembre de 2021 etc).

Desde esos presupuestos jurisprudenciales, el contraste entre el discurso impugnativo de los recurrentes y la valoración plasmada en la sentencia de instancia conduce a la desestimación de estos dos primeros motivos del recurso. La Magistrada 'a quo', actuando con las ventajas de la inmediación de la que se carece en esta alzada reconoció absoluta solvencia al testimonio incriminatorio del perjudicado, el cual analizó de manera pormenorizada poniéndolo en relación con el conjunto de la prueba de cargo y de descargo, conformando una panoplia argumental que no deja otro margen a esta Sala que el de constatar su sensatez y razonabilidad, no viéndose desvirtuada por las tesis que suscita el recurso, propias de un análisis subjetivo e interesado de lo actuado.

El recurso, consciente del valor corroborante del testimonio de Eusebio, trata de desacreditarlo trayendo a colación que cuando depuso en el Juzgado de Instrucción declaró que no recordaba si el día de autos llevaba consigo el teléfono móvil, reprochando el recurso que el testigo no hubiera ofrecido razón alguna para no portarlo consigo. No obstante, es una obviedad que en el caso de que no lo llevara -cosa que el testigo no aseguró en dicha declaración ni tampoco en el juicio oral- ningún motivo específico tendría que haber para ello. Sí parece oportuno dejar constancia de que examinadas las actuaciones no vemos que en la fase de instrucción la defensa tratara 'por activa y por pasiva' de que se practicara la prueba consistente en verificar el posicionamiento del teléfono de dicho testigo, cual alegó el letrado defensor en el informe final. La única vez que la defensa de los acusados suscitó esta cuestión en fase sumarial fue en el escrito de impugnación que presentó contra el recurso de apelación que interpuso la acusación particular frente a la resolución que denegó su solicitud de que se determinara el posicionamiento de los teléfonos de los acusados, alegando la defensa en dicho escrito de impugnación que de acordarse dicha prueba, a lo que se oponía, debería hacerse esa misma comprobación con el teléfono del Sr. Eusebio. A la postre -y esto sí que nos parece relevante para echar por tierra las críticas que se vierten por la defensa contra el testimonio de Eusebio- se convendrá que si el testigo hubiera acudido a juicio a mentir asegurando sin ser cierto que vio a los acusados en las proximidades del lugar en que se dicen ocurridos los hechos, y ello al objeto de que resultaran injustamente condenados, no tendría el menor sentido que dijera que no les vio cometiendo la agresión -admite que no la presenció- pues, ciertamente, puestos a mentir con ese propósito, qué menos que asegurar que vio el hecho que nuclea la imputación.

Idéntica inconsistencia se aprecia en otras alegaciones de estos dos primeros motivos del recurso, por ejemplo cuando para tratar de poner en solfa el testimonio del lesionado se recuerda que este declaró en el Juzgado de Instrucción que no vio venir a los acusados, lo que -sostiene el recurso- no se compadece con lo que manifestó Eusebio también en el Juzgado de Instrucción en el sentido de que vio a los acusados entrar en coche a la cuadra. Al respecto, visto ese cotejo entre la literalidad de las respectivas declaraciones sumariales que hace el recurso, parece necesario recordar algo que constituye una máxima de experiencia en la práctica forense, a saber, que cuando una declaración se recoge en un acta escrita no siempre se transcribe con total exactitud. Lo recuerda el Tribunal Supremo entre otras en su STS 23 de febrero de 2011 señalando que 'resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varia de forma involuntaria, inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando inevitablemente al contenido del testimonio prestado'.Para más inri, es un hecho empíricamente constatable no solo en la praxis judicial sino en la vida diaria, que no todo el mundo utiliza el lenguaje con absoluta precisión conceptual. De hecho en la declaración sumarial de Eusebio consta transcrito que les vio entrar en la cuadra y, líneas más abajo, que les vio en el camino que lleva a la cuadra: tomadas en su literalidad una y otra expresión significan cosas distintas -pues una cosa es entrar dentro de la cuadra y otra estar en el camino que conduce a la misma- y, empero, con la frase de que les vio entrar en la cuadra podría perfectamente estar refiriéndose a que les vio coger ese camino que según el testigo conduce irremisiblemente a dicha cuadra. Siendo ello así, visionada la grabación de la vista oral constatamos que en la declaración que Eusebio prestó en dicho acto -de la que el recurso de la defensa prescinde por completo- señaló que, en efecto, eso fue lo que vio, Declaró así Eusebio a preguntas de las partes que sobre las ocho menos diez cuando el iba en el tractor se cruzó con los acusados que circulaban en un peugeot 205 blanco de más de dos décadas de antigüedad y se metieron por el camino que conduce a la cuadra de Miguel Ángel. Por su parte Miguel Ángel -que en el Juzgado dijo que no les vio venir, no que no les oyera- manifestó en el plenario que cuando acababa de llegar a la cuadra escuchó ruido de un coche, se asomó a ver de quién se trataba y ya vio a los acusados a pocos metros de la puerta de la cuadra apeándose del coche -el peugeot 205 blanco que tenían desde hacía muchos años- portando sendas barras de hierro con las que le golpearon sin pronunciar palabra, señalando asimismo Miguel Ángel que si bien en las proximidades de la cuadra radica una vivienda en la que vive su cuñada, ella no se encontraba allí en ese momento, y que aunque su sobrino sí estaba en dicha vivienda debía estar durmiendo a esas horas porque ni se enteró. Queda en definitiva de manifiesto que aquéllas expresiones recogidas en las declaraciones sumariales de Miguel Ángel y de Eusebio han sido explicitadas y desarrolladas en el plenario, en términos que a la 'a quo' le parecieron plenamente coherentes y a esta Sala, también. Y desde luego, en modo alguno consta que el punto en que Miguel Ángel situa la agresión tuviera que estar necesariamente a la vista de Eusebio desde el lugar en que este se encontrara en el momento en que aquél dice se produjo (no antes ni después), lo que requeriría que fuera visible desde ese punto y que además Eusebio -que declaró que cuando se cruzó con los acusados iba en el tractor (de modo que no estaba en su cuadra)- estuviera mirando en esa dirección.

No mejor valoración merece el recurso cuando trata de magnificar supuestas discrepancias entre el testimonio del lesionado y el de su esposa Virginia porque esta declaró que cuando Miguel Ángel habló con ella nada más ocurridos los hechos, le contó que los acusados le estaban esperando. De nuevo en este aspecto el recurso se aparta de lo que debe ser un tratamiento racional de la prueba. Ante todo, nada tendría de extraño que cuando Miguel Ángel hablara con Virginia no hiciera gala de la pulcritud explicativa que reclama el recurso, máxime estando seriamente herido, o que Virginia, en esos momentos en que acababa de enterarse de que su marido había sido agredido, no entendiera con precisión lo que le estaba contando. En todo caso, visto que los hechos sucedieron nada más que Miguel Ángel llegó a la cuadra, no debe parecer extraño que este coligiera que le estaban esperando en las inmediaciones, acercándose con el vehículo cuando le vieron llegar. La declaración de Miguel Ángel en el plenario -de la que la defensa prescinde- va precisamente en esa dirección, y así refiere que ya en esos momentos subsiguientes al hecho dedujo que estaban aguardando a que llegara, porque no llevaba allí ni cinco minutos cuando escuchó el ruido del coche y al salir vio el vehículo frente a la cuadra apeándose los acusados. Y en consonancia con ello, Virginia declaró que Miguel Ángel le contó que le estaban esperando -no dentro de la cuadra- porque acababa de llegar cuando se hicieron presentes en el coche.

Lo mismo puede decirse del alegato del recurso en el sentido de que no existe 'prueba objetiva' de que el vehículo en el que se dice que los acusados se desplazaron al lugar de los hechos estuviera operativo el día de autos pues, aparte de que no solo las 'pruebas objetivas' pueden servir de fundamento a una sentencia condenatoria -también tienen esa aptitud las pruebas 'personales' como la testifical- las fotografías aportadas a las actuaciones en junio de 2020 no acreditan que ese fuera el estado del vehículo el día de los hechos, pareciendo oportuno recordar que el acusado Abelardo, cuando depuso en el Juzgado de Instrucción, manifestó inicialmente que el Peugeot blanco funciona aunque está muy deteriorado, por más que luego, ya a preguntas de su defensa, añadiera que le habían quitado las ruedas para ponérselas a otro coche.

Por las razones expuestas, no individualiza la Sala el yerro valorativo que se denuncia en el recurso y sí por el contrario un razonable y razonado ejercicio de las funciones que el artículo 741 LECrim atribuye al órgano de enjuiciamiento. Como se ha visto, la defensa se queda en aspectos puntuales, que examina con planteamientos voluntaristas. Y prescinde en sus razonamientos de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral. Es por ello que haciendo propio esta Sala el completo análisis de la prueba que efectúa la sentencia recurrida, no cabe sino refrendar la conclusión a que llegó en el sentido de que los acusados fueron los autores de la agresión sufrida por Miguel Ángel el día de autos, procediendo la desestimación de estos dos primeros motivos de recurrir.

SEGUNDO.- El tercer motivo del recurso interpuesto por los acusados transita también por cuestiones probatorias, ahora en lo relativo a las consecuencias lesivas que se habrían derivado de los hechos. Dado que ello es objeto además de algunos párrafos del motivo séptimo del recurso, examinaremos también aquí lo que en el se dice al respecto.

Acerca de las consecuencias resarcitorias del delito es consolidada jurisprudencia que la fijación de la indemnización es competencia del órgano de instancia, procediendo su rectificación solamente en los siguientes supuestos: '1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente'( STS 711/2020 de 18 de diciembre).

Ninguna de estas situaciones se observa en el presente caso. El recurso formula en su motivo tercero una serie de enunciados en los que se viene a sostener que la sentencia no toma en cuenta las dolencias que ya presentaba el denunciante con anterioridad a los hechos y que asimismo el denunciante, al haber llevado a cabo determinadas actividades documentadas en las fotografías y video obrantes en autos, habría alargado injustificadamente el periodo de curación. No obstante, tales alegaciones, que se reiteran en la última parte del motivo séptimo, son contradictorias con lo que se afirma al comienzo de dicho motivo séptimo, en el que se dice expresamente que para el caso de sentencia condenatoria, los recurrentes estarían conformes con las lesiones y secuelas valoradas por el médico forense, que de forma objetiva ha realizado el seguimiento hasta la sanidad, siendo así que la sentencia ha establecido la indemnización basándose precisamente en los días de curación y secuelas que se establecen en ese informe forense al que se aquieta el recurso.

En todo caso, no menciona el recurso prueba alguna de la que inferir que las actividades que se ve realizar al lesionado en las fotografías y video aportados hayan conllevado un mayor periodo curativo o un agravamiento de las secuelas (por ende, respecto a la grabación de video el lesionado sostuvo que era de fecha anterior a los hechos que se juzgan, sin que la defensa haya demostrado que se corresponde con el periodo de convalecencia). Y tampoco se argumenta por qué aquéllas patologías previas habrían supuesto que las lesiones derivadas de los hechos que se juzgan fueran más graves o tardaran más en curar, pudiendo añadirse que incluso si el estado previo del lesionado hubiera incidido en la entidad del resultado lesivo ocasionado, ello no serviría para degradar la responsabilidad de los acusados, pues como recuerda la STS 17 de enero de 2001, en los cursos causales complejos -cuando junto a la actuación del acusado concurre una pluralidad de causas en la producción del resultado- se estima que si la concausa existía con anterioridad, como pudiera ser una determinada enfermedad de la víctima, ello no interfiere la posibilidad de la imputación objetiva (es lo mismo que sucede, por ejemplo, cuando la agresión se proyecta sobre una persona anciana y, debido a que sus huesos son más frágiles, se le ocasiona una fractura que no se produciría por un golpe de la misma entidad propinado a una persona más joven: nadie discutirá la imputación objetiva de ese resultado al sujeto activo).

TERCERO.- Los motivos cuarto y quinto son por infracción de Ley y versan sobre la inaplicación en la instancia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño ( artículo 21.5 CP) y de dilaciones indebidas ( artículo 21.6 CP) que postuló la defensa en vía de informe. Ya se anticipa que no serán admitidos.

Alega el recurso que el artículo 137 LECrim invocado en la instancia para no pronunciarse sobre tales atenuantes por no haberse solicitado en las conclusiones definitivas sino en el informe final fue derogado por la Ley 1/1996 de 10 de enero. No obstante, siendo ello cierto, claramente se advierte que la cita de ese precepto en la sentencia fue fruto de un error de transcripción y que en realidad quiso hacerse mención al artículo 737 LECrim que literalmente dice lo que la sentencia transcribe, esto es, que 'los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado'.Por ende, aun obviando esa disposición de la ley adjetiva, es doctrina reiterada que para verificar la congruencia de la sentencia penal ha de estarse al contenido de las conclusiones definitivas de las partes -que es el instrumento a través del cual estas articulan sus respectivas pretensiones- y no a las alegaciones que luego puedan exponer en los informes orales (ad exemplum STS 211/2005 de 17 febrero), con lo cual, ningún vicio de incongruencia puede reprocharse a la 'a quo' por no haberse pronunciado sobre tales atenuantes extemporáneamente alegadas. Sorprende además que la defensa prescindiera de incorporar a las conclusiones definitivas las atenuantes que luego invocó en vía de informe cuando al comienzo de dicho informe oral tachó -incorrectamente- de incoherente el planteamiento de la acusación pública porque a pesar de que en sus escrito de conclusiones definitivas mantenía que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal el Ilmo. Sr. Fiscal había argumentado en el informe sobre la aplicación de la agravante de medio peligroso (reproche ciertamente incorrecto de la defensa porque, como reconvino el Ilmo. Sr. Fiscal en el turno de réplica que se le concedió, lo que se estaba peticionando era el subtipo agravado de empleo de medio peligroso previsto en el artículo 148.1 CP expresamente citado en la conclusión segunda -referida a la calificación jurídico penal de los hechos- y no una agravante genérica).

Invoca el recurso en el motivo 4ª la STS 71/2016 de 9 de febrero (erróneamente citada en el recurso como 777/2016) cuyos postulados, se dice, autorizarían la apreciación de las mencionadas atenuantes aun cuando no se peticioniaron en las conclusiones definitivas. No obstante, el recurso prescinde abiertamente de las exigencias que impone dicha doctrina jurisprudencial para la apreciación de oficio de tales circunstancias. De antemano, la mencionada sentencia recuerda precedentes de la propia Sala que rechazan que en vía de recurso pueda solicitarse lo que no se pidió en tiempo y forma ante el órgano de instancia, así la STS 136/2015 que se rechazó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas invocada 'per saltum' en casación ' sin haber sido sometida a debate en la instancia, pues no se formuló ni en las conclusiones provisionales ni en las definitivas'. O la STS 861/2014, de 2 de diciembre en la que se decía que la prohibición de suscitar en casación cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia, obedece a la necesidad de salvaguardar el principio de contradicción y se apoya en la exigencia de buena fe procesal ( art. 11 LOPJ). Ciertamente, la STS 71/2016 añade que esa regla general -que 'consiste en que el ámbito de la casación, y en general de cualquier recurso, ha de ceñirse al examen de los temas o pretensiones que fueron planteados formalmente en la instancia, no pueden introducirse 'per saltum' cuestiones diferentes, hurtándolas al debate contradictorio en la instancia y a una respuesta en la sentencia impugnada que podría haber sido objeto de impugnación por las demás partes'- admite excepciones, mencionando en tal sentido las que aquí transcribe el recurso, en primer lugar 'la alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión'y en segundo lugar, 'la vulneración de preceptos penales sustantivos favorables al reo cuya procedencia fluya de los hechos probados, como sucede con la apreciación de una atenuante cuyos presupuestos constan de modo manifiesto en el relato fáctico de la sentencia impugnada'.No obstante, en este caso, no se da ninguna de estas situaciones:

a.- No se ha infringido ningún derecho fundamental por la inaplicación en la instancia de dos atenuantes. Frente a lo que se alega en el último párrafo del motivo quinto del recurso citando como vulnerado el 'derecho a la tutela judicial efectiva', es una obviedad que no se vulnera tal derecho porque la sentencia no se pronuncie sobre pretensiones que no han sido formal y temporáneamente planteadas ante el órgano de instancia. Por ende, en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la sentencia que cita el recurso ofrece un argumento adicional para rechazar que su no valoración suponga la vulneración de un derecho fundamental como lo es el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, pues de haberse producido la lesión de ese derecho, ello no sería consecuencia de la no apreciación en sentencia de la atenuante, sino del modo en que se desenvolvió el proceso, siendo así que de lo que ahora se trata es de un tema de legalidad, esto es, si concurre o no una atenuante basada en esa hipotética lesión.

b.- No se refleja en los hechos probados de la sentencia de instancia la base o fundamento fáctico necesario para construir unas atenuantes que no se alegaron en tiempo hábil. Y aun cuando como indica la STS 71/201, faltando tal reflejo en los hechos probados podría apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas si se detectara una duración manifiestamente excesiva del proceso, no es ello lo que sucede en el presente caso en que transcurrieron dos años desde la incoación de la causa hasta la celebración de la vista oral, dato que por sí solo, no cohonestado con el iter procesal seguido en esos dos años (iter procesal que el recurso tampoco detalla, pues se limita a afirmar, sin la menor concreción, que han existido 'paralizaciones del procedimiento no atribuibles a mis dos representados') en modo alguno autorizaría a concluir que se dan los presupuestos de la atenuante de referencia.

A mayor abundamiento, incluso si obviando las anteriores consideraciones nos decantáramos por una 'concepción favorable al reo pero que puede ser perjudicial para el derecho de contradicción'-en palabras de la STS 71/2016 de 9 de febrero- y procediéramos al examen de las actuaciones para determinar si concurren los presupuestos de alguna de estas dos atenuantes extemporáneamente alegadas, es patente que ninguna de las dos tendría cabida en el presente caso:

a.- Por lo que respecta a la atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 CP, de lo actuado resulta que después de que los acusados al ser requeridos para la prestación de fianza de responsabilidades pecuniarias en cuantía de 22.538,42 euros manifestaran que carecían de recursos, se efectuó una primera consignación de 9.000 euros. Si bien en el documento judicial relativo a dicho ingreso consta que esa cantidad se recepcionó en la cuenta de consignaciones el día 10 de mayo de 2022, en la carpeta del expediente obra un resguardo de una transferencia por ese importe efectuada por Adolfo por cuenta de los acusados a las 10,16 horas del día 9 de mayo de 2022 (dicho resguardo no figura cosido a los autos y no consta cuándo y cómo accedió al procedimiento). Y aunque la vista oral estaba señalada para las 10,00 horas de dicho día 9, en la grabación obrante aplicación Arconte figura que comenzó sobre las 10,40 horas, con lo cual, podemos admitir que el ingreso se realizó antes de que se diera inicio al acto del juicio.

No obstante, siendo condición sine qua non de la atenuante del artículo 21.5 CP que la reparación del daño tenga lugar en cualquier momento anterior a la vista oral, no existe constancia alguna de que los acusados, directamente o por conducto de su representación, hubieran solicitado que antes de darse inicio al plenario se entregara esa cantidad al perjudicado como reparación del daño. La primera solicitud que se hizo en tal sentido fue tras la sentencia a medio del escrito de 15 de junio de 2022 en que se puso de relieve que se había hecho una segunda consignación por la diferencia entre aquélla consignación inicial y la cantidad señalada en el fallo y se solicitó que el importe que totalizaban ambas consignaciones se entregara al perjudicado. El recurso argumenta que la existencia de aquélla primera consignación se puso 'en conocimiento' de la Sra Juzgadora y de las partes antes del inicio de la vista oral. Y ciertamente, aun cuando no consta ningún escrito haciendo saber a las partes y al Tribunal que se había hecho la consignación, visto que el Ministerio Fiscal en el informe final se refirió a la consignación para poner de relieve que, sin otro aditamento, carecía de virtualidad para habilitar una atenuante y no constituía otra cosa que el cumplimiento de la obligación de afianzar las responsabilidades pecuniarias, podemos deducir que la defensa, en las conversaciones que mantuviera con las acusaciones antes del juicio oral, trató sobre la existencia de la consignación. Pero lo que no consta es que antes del plenario, una vez depositada esa cantidad en la cuenta del Juzgado, se pidiera expresamente que se entregara al perjudicado para reparar el daño. Las referencias que hizo el Ministerio Fiscal en el informe final solo permiten inferir que con carácter previo a darse inicio al plenario se comunicó la existencia de la consignación a las acusaciones, no que se pidiera la entrega pro solvendo en ese momento. Ni siquiera el recurso sostiene que antes del juicio se hiciera esa solicitud, pues lo que afirma es que la existencia de la consignación se puso en conocimiento de la Magistrada y de las partes y que tras la sentencia, una vez consignado el importe restante, se presentó el escrito obrante en autos poniéndolo de manifiesto 'con ofrecimiento y entrega a la parte denunciante'. Aunque en el escrito presentado por la defensa de los acusados impugnando el recurso interpuesto por la acusación particular pasa a decir que existió consignación con 'ofrecimiento y entrega antes del inicio de las sesiones del juicio oral' lo cierto es que de tal 'ofrecimiento y entrega' previos al plenario no existe constancia alguna.

No habiéndose peticionado que antes de darse comienzo al plenario se hiciera entrega de la al perjudicado de la suma consignada, tampoco durante las sesiones del plenario se dedujo esa solicitud, a efectos de una posible apreciación de la atenuante como analógica (conforme a la jurisprudencia que cita el recurso), ya fuera en el turno de cuestiones previas del artículo 786.2 LECrim, ya con ocasión de la declaración de los acusados a quienes su defensa no interrogó sobre dicha consignación, ya cuando el perjudicad declaró, ya en conclusiones definitivas. Por más que en el informe final la defensa dijera que se había efectuado la consignación con ofrecimiento y entrega, nada consta en tal sentido. La primera vez que se pidió que el dinero se entregara al perjudicado fue en el escrito antes citado, posterior a la sentencia.

En ausencia de esa petición es obvio que aquélla consignación de 9.000 euros no sirvió para que el perjudicado quedara resarcido -siquiera en parte- antes de la vista oral o en el transcurso de las sesiones. Consignar sin pedir que se entregue el dinero al perjudicado, supone que la cantidad consignada quedará en la cuenta del procedimiento a resultas de lo que se determine en sentencia, lo cual no es reparar el daño, sino cumplir -parcialmente- con la obligación de afianzamiento impuesta en el Auto de apertura de juicio oral. En expresión de la STS 335/2005 de 15 de marzo con cita de precedentes de la propia Sala - SSTS 1587/1998 de 21 de diciembre y 296/2002 de 20 de febrero- 'una cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal, y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral'. Como concluyó dicha sentencia, aquí la víctima no quedó reparada en nada por el hecho de haberse consignado esa cantidad antes del juicio.

Por lo demás, es obvio que ninguna virtualidad atenuatoria puede reconocerse a la segunda consignación realizada con posterioridad no solo al acto del juicio sino a que recayera la sentencia de primera instancia. Ni siquiera con arreglo a la jurisprudencia que cita el recurso -en el sentido de que se pueda apreciar como analógica, en función de las circunstancias, cuando la reparación tiene lugar durante las sesiones del juicio- esa consignación subsiguiente a la sentencia, con el juicio ya concluido desde dias antes, podría servir de fundamento a la atenuante.

b.- La atenuante de dilaciones extraordinarias el artículo 21.6 CP exige para su apreciación la concurrencia de tres requisitos: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa. Y en orden a verificar cuándo una dilación es 'extraordinaria e indebida', la doctrina jurisprudencial -por todas SSTS de 7 de noviembre de 2007, 26 de diciembre de 2008, 19 de mayo de 2010 etc- siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable'ha venido mencionando la complejidad del proceso (que según la STS 17 de marzo de 2011 puede derivar 'de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas'),los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

El soporte argumental que ofrece el recurso para esta atenuante es que transcurrieron más de dos años desde la incoación de la causa hasta la celebración del juicio 'con paralizaciones del procedimiento no atribuibles a mis dos representados' Lo que ocurre es que la defensa no precisa cuáles han sido esas paralizaciones determinantes de una dilación no solo indebida sino extraordinaria. Con tal abulia argumental, el recurso desconoce las exigencias que reclama la STS 71/2016 de 9 de febrero para cuando no habiéndose alegado temporáneamente la atenuante en la instancia y no constando en los hechos probados los periodos de paralización, se invoca per saltum en vía de recurso. Como señala dicha sentencia 'la aceptación de una excepción a la regla general de exclusión de cuestiones nuevas en casación exige, de modo claro, que quien invoca la atenuante cumpla la carga de identificar los períodos de extraordinarios de paralización y señalar los motivos por los que son indebidos los retrasos . Eludir la contradicción en la instancia no faculta para eludirla nuevamente en la casación. Las demás partes procesales deben tener la posibilidad, al menos en casación, de rebatir individualmente los fundamentos fácticos de concurrencia de la atenuante, debatiendo al impugnar el recurso si los períodos de paralización del procedimiento en que se apoya el recurrente justifican o no su apreciación. No puede esta Sala suplir de oficio la referida omisión, ocasionando indefensión a las demás partes, por el procedimiento de zambullirse en las diligencias a la búsqueda de dichos supuestos períodos de paralización indebida del procedimiento, resolviendo 'inaudita parte' sobre la concurrencia de la atenuante, sobre la base de esos descubrimientos'.

Por ende, incluso si obviando también estas exigencias examinamos cómo se tramitaron las actuaciones, no hay el menor rastro de dilación indebida y extraordinaria. Lejos de demoras, retardos o, en fin, dilaciones, la instrucción se desenvolvió a un ritmo razonable, pues sucedidos los hechos el 13 de abril de 2020, en julio de 2021 -con una pandemia por el medio que paralizó la mayor parte de la actividad judicial- ya había concluido la tramitación en el Juzgado de instrucción con la presentación del escrito de defensa, recibiéndose los autos en el Juzgado de lo Penal en el mes de agosto y dictándose Auto de admisión de pruebas en abril de 2022 señalando el juicio para el día 9 de mayo de 2022 continuándose el 25, fecha en que habían transcurrido unos nueve meses desde la entrada de la causa en el Juzgado de lo Penal, lo que en modo alguno excede el tiempo que de ordinario transcurre en dichos Juzgados desde la recepción de las actuaciones hasta la celebración del juicio. En tal sentido, citamos la sentencia de 20 de noviembre de 2014 de la Sección 2ª de esta Audiencia que en un caso en que recibidos los autos en el Juzgado de lo Penal en febrero de 2013 se señaló la vista para febrero de 2014 se rechaza la atenuante argumentando que se trata de una 'paralización debida a la sobrecarga de trabajo por necesidad de guardar turno lo que no comporta paralización, sino un retraso exigido por la necesidad de ordenar el trabajo por exceso de asuntos pendientes, plazo que por otro lado ha de estimarse como razonable, lo que nos lleva al rechazo de dicha causa de atenuación'.También la sentencia de la misma sección de 20 de octubre de 2014 que rechazó la atenuante en un caso en que se remitió la causa al Juzgado de lo Penal en junio de 2012 y el juicio se señaló para abril de 2014, o la de 3 de junio de 2013 en que se remiten los autos al Juzgado de lo Penal en noviembre de 2010, se dicta Auto de señalamiento en diciembre de 2011 y se celebra el juicio en noviembre de 2012.

CUARTO.-El motivo sexto en el que se alega infracción de ley por indebida aplicación del artículo 148.1º CP no resiste el menor análisis crítico. Se argumenta que 'en la recurrida no consta exposición fáctica acerca de la concurrencia en la agresión de ensañamiento o alevosía' pero es que el apartado 1 º del artículo 148 aplicado en la instancia nada tiene que ver con la concurrencia de ensañamiento o alevosía -que se contemplan en el nº 2 del artículo 148- sino que se refiere a aquéllos supuestos en que en la agresión se emplean 'armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud física o psíquica del lesionado' siendo evidente que tal cualidad es predicable de las barras de encofrar que se emplearon en la agresión.

Y desde luego -frente a lo que se dice en el motivo séptimo del recurso- resulta patente la brutalidad de la agresión y que comprometió seriamente la integridad física del denunciante. El recurso sostiene que no existe ningún informe médico que avale tal valoración, pero es que no hace falta informe alguno para concluir que el hecho de emprenderla a golpes con sendas barras de encofrar sobre el cuerpo del denunciante, constituye un ataque 'brutal'. Nos llama la atención además que el recurso reproche a la sentencia que haga hincapié en la brutalidad del ataque cuando el propio letrado defensor en su informe final (minuto 1,37 del último video) al sostener que los acusados no fueron quienes agredieron al denunciante se preguntó 'cómo puede entrar en la cabeza que estas dos personas fueron las que agredieron a Miguel Ángel, de esa manera tan brutal'. Ataque brutal del que derivaron graves consecuencias lesivas -la cuantía en que se han indemnizado es elocuente de ello- existiendo además un peligro concreto de que, con esa dinámica agresiva, el resultado lesivo fuera aún más grave -piénsese lo que podría haber ocurrido si alguno de los golpes que de manera indiscriminada atizaron los acusados a Miguel Ángel le hubiera impactado en la cabeza- siendo precisamente 'el resultado causado o el riesgo producido' lo que se valora en el artículo 148 para viabilizar el subtipo en sus distintas modalidades.

QUINTO.- El motivo octavo del recurso de los acusados se alza frente a la distancia de seguridad que se ha fijado para las prohibiciones de aproximación, sosteniendo el recurso que la distancia de 50 metros que se estableció en el Auto de medidas cautelares 29 de abril de 2020 resulta más adecuada que los 300 metros fijados en la sentencia. Tal pretensión debe ser acogida, no porque nos parezca más apropiada una distancia de 50 metros para proteger eficazmente al denunciante, sino en estricta aplicación del principio acusatorio, pues siendo la acusación particular la única acusación que solicitó dicha pena, en sus conclusiones provisionales elevadas en este aspecto a definitivas pidió que se fijara la distancia en 50 metros, con lo cual, la sentencia al establecerla en 300 impuso una pena más grave que la peticionada e infringió aquél principio. Aun cuando en su recurso de apelación la acusación particular pide que la distancia sea de 300 metros, su pretensión quedó individualizada en aquéllos términos en las conclusiones definitivas.

SEXTO.- Abordando ya el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular debe ser estimado en los términos que se dirán. Se denuncia infracción del artículo 66.1.3º en relación con el artículo 148.1 CP por haberse individualizado la pena de prisión en tres años. Y ciertamente, habiendo recaído sentencia condenatoria por un delito de lesiones del artículo 148.1 CP con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 CP, es de aplicación la regla contenida en el citado artículo 66.1.3º CP a cuyo tenor cuando concurre una circunstancia agravante la pena debe individualizarse dentro de la mitad superior del marco penal. Acerca de dicha agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 CP el suplico del recurso de los acusados pide que no se aprecie, pero en su desarrollo el recurso no ofrece argumento alguno en demérito de la valoración efectuada en la instancia en fundamento de su concurrencia, siendo así que basta con fijarse en la superioridad numérica -dos atacantes actuando de consuno frente a la soledad de la víctima- para constatar un relevante desequilibrio de fuerzas que dota de cobertura a dicha agravante. Siendo el marco penal del artículo 148.1 CP de dos a cinco años de prisión, la mitad superior a que nos remite el artículo 66.1.3º CP es de tres años, seis meses y un día a cinco años de prisión, estimando la Sala que no existiendo otros elementos de gravedad relativa que no tenidos en cuenta en la calificación jurídico penal justifiquen una exasperación punitiva por encima del mínimo de esta horquilla, la pena habrá de ser de tres años, seis meses y un día de prisión para cada acusado. Correlativamente, las prohibiciones de aproximación y comunicación se incrementarán a un total de cuatro años, seis meses y un día para cada acusado (un año más que la duración que se ha establecido para las penas de prisión, conforme prevé el artículo 57 CP).

SEPTIMO.-Siendo parcialmente estimados ambos recursos, las costas de esta alzada declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estiman parcialmente los recursos de apelación interpuestos por los acusados y por la acusación particular contra la sentencia de 30 de mayo de 2022 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo dictada en el juicio oral nº 265/2021 del que dimana este rollo de apelación, que se revoca en el sentido de que la pena de prisión que se impone a cada acusado será de tres años, seis meses y un día, la duración de las penas de prohibición de aproximación y comunicación impuestas a cada acusado será de cuatro años, seis meses y un día, y la distancia de seguridad en las prohibiciones de aproximación se reduce a 50 metros.

Manteniendo el resto de sus pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, no siendo susceptible de recurso alguno, salvo el de casación por infracción de Ley a que se refiere el artículo 847.1.b LECrim en relación con el nº 1 del artículo 849, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo mediante escrito autorizado por abogado y procurador presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación conteniendo los requisitos exigidos en el artículo 855 y ss LECrim.

Llévese testimonio al Rollo de Sala. A la firmeza, remítase certificación al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.