Sentencia Penal Nº 448/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 36/2005 de 22 de Octubre de 2007

Encabezamiento

cel

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: 36 /2005

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 43 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 3589 /2004

SENTENCIA Nº 448/07

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

Dª CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO

D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a veintidós de Octubre de dos mil siete.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 36/2005, procedente del DE INSTRUCCION nº 43 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito contra la salud pública, contra Bruno con DNI nº NUM000 , nacido el 11/10/1983 en MADRID, hijo de MANUEL y de MARIA LUISA, con domicilio en Aranjuez; en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Dª CRISTINA PALMA MARTINEZ y defendido por la Letrado Dª MARIA BEGOÑA GARCES GARCIA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de contra la salud pública de sustancia que causa grave daño, del artículo 368 del Código Penal , de los que considera responsable en concepto de autor, al acusado concurre la circunstancia atenuante del artículo 21-2º del Código Penal y solicitó la pena de tres años de prisión y multa de 1200 ¤, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por 12 días, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, comiso de la sustancia intervenida y costas.

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, en cuanto a la participación de Bruno , no son constitutivos de infracción penal y no lo son, por consiguiente, del delito contra la salud pública por tráfico ilegal de sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal por el que el Ministerio Fiscal mantiene acusación.

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio.

Bruno , el acusado, declaró, en lo esencial, que llevaba las sustancias a que se ha hecho mención -concretamente citó la posesión de 42 pastillas- indicando, respecto de las mismas, que las había comprado en Aranjuez y que eran para una fiesta de seis amigos y él, que habían puesto 40 ¤ y que la fiesta se celebraría en "Bambas", en Collado Villalba, que entre todos ellos habían puesto un "bote" y que cuatro más iban para allá en dos coches, añadiendo que ignora por qué no dio sus nombres, concluyendo por relatar, a preguntas de la defensa, que consume cocaína y hachís y éxtasis los fines de semana, tres o cuatro por noche o seis cada fin de semana.

Los agentes de la Policía Municipal con carné profesional NUM001 y NUM002 relataron su intervención que consistió, en esencia, en identificar a los individuos que ocupaban un vehículo en el Camino del Salobral por resultar el mismo sospechoso interviniéndosele a uno de ellos determinadas sustancias.

Felipe , el tercer testigo, manifestó que se encontraban en el Salobral y llegó la Policía y les hicieron un control, a Bruno de dijeron que sacara sus cosas encontrándole (la) droga, que habían puesto un fondo de entre 50-70 ¤ para el fin de semana, que eran siete personas, que los otros les esperaban en Collado Villalba, que era para el consumo del fin de semana en esa discoteca, que consume seis o siete pastillas por fin de semana, esporádicamente algún jueves, que irían también Sergio, Luis, Javier, Pablito, Rubén, que eran siete u ocho y que ésta (versión que está relatando) es la verdad, concluyendo por decir que estaban allí porque iban a pillar cocaína.

Y el último, Juan Luis , declaró que estaban parados porque había un control, que iban a pillar, que iban a ir todo el fin de semana de fiesta, que iban a ir a Villalba, que no recuerda el nombre de la discoteca, que les registró la Policía Municipal y a Bruno le encontró pastillas, que iban a poner dinero -35/40 ¤- para coger, que las pastillas eran para el fin de semana y que tres o cuatro chavales iban en otros coches, que eran amigos suyos pero no recuerda sus nombres. Que la declaración que es cierta es la que ahora está prestando concluyendo por decir, a la defensa, que a los otros (individuos) les conocía con motivo del consumo.

Pues bien, planteadas las cosas del modo que se acaba de exponer, radica todo el quid del presente procedimiento en determinar si, respecto de las pastillas de metilendioximetanfetamina y las dos barras de hachís intervenidas a Bruno , cuya posesión -con más rigor, intervención- no niega, estaban destinadas para su distribución a terceros -porque, por reducción al absurdo, la mencionada cifra habría de exceder con creces de lo que hubiese de ser una hipótesis de tenencia preordenada para el consumo- o si, por el contrario, el destino de las mencionadas sustancias era la fiesta a que se ha hecho mención.

Y este Tribunal entiende que ha de llegarse a esta última conclusión -cuando menos, porque tiene la duda razonable que hubiera de acogerse la contraria-.

Cierto que la versión proporcionada por el acusado con motivo de la instrucción -y posteriormente reiterada en el acto del plenario- que pasa por el hecho de ser el "depositario" de la sustancia, no es avalada en un primer principio por los testigos.

Pero no es menos cierto que a este Tribunal no les ha parecido insinceros los mencionados testigos -antes al contrario, considera convincentes sus distintas declaraciones- que se ha dado razón del motivo de tal posesión, que la declaración de los testigos, en lo esencial, ha sido concordante entre sí y coincidente con la declaración del acusado -cierto que ha habido una cierta "dispersión" en la cantidad de fondo puesta, o en las personas mencionadas "nominatim" porque podrían llegar hasta ocho según el relato de Benedicto extremo respecto del cual nada dijo Juan Luis porque afirmó desconocer la identidad de los otros, pero no es menos cierto que las declaraciones son concordantes en el acuerdo de poner un fondo, de consumir las pastillas en determinado local y de hacerlo con otros individuos que iban en otros dos coches, entrando dentro de los razonable que su identidad no pudiera conocerse con exactitud habida cuenta del ámbito de conocimiento mutuo, derivado de ocupar su ocio coincidiendo en el consumo de determinadas sustancias- y que el motivo de haber modificado su declaración ha de considerarse razonable, tanto por la poca edad de todos los intervinientes en el momento de producirse los hechos como por existir la posibilidad razonable, por su parte, de deducir que una declaración que pusiera de manifiesto un punto de connivencia con el acusado, habría de no resultarles perjudicial.

Por la razón expuesta, se estima que no ha de acogerse la primera de las hipótesis apuntadas sino la segunda lo que lleva consigo, en este momento, desestimar la petición del Ministerio Fiscal de deducir testimonio respecto de los testigos Felipe y Juan Luis por falso testimonio por entender que no ha venido a ser insincera su declaración.

Planteadas las cosas del modo que se acaba de indicar, cierto es que, con arreglo a la doctrina "tradicional", habría de cuestionarse fundadamente el cumplimiento -de manera automática, categórica e inexorable- de todos los requisitos exigidos para que pudiera apreciarse la situación de consumo compartido que habría de exculpar a Bruno .

Pero no es menos cierto que dicha doctrina -de la que son exponentes, por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de Marzo de 2004 o de 27 de Febrero de 2002- ha sido corregida, o con más exactitud, matizada por la reciente de 30 de Junio de 2006 , Ponente Sr. Martínez Arrieta, que, respecto del asunto que ahora se está examinando, dice que (FJ 8º) "... El motivo será estimado. La lectura del acta del juicio oral y la de la documentación de las diligencias de investigación ponen de manifiesto que la sustancia tóxica fue intervenida al recurrente a quien nadie imputa la realización de actos de tráfico. En sus declaraciones admite la llevanza y su consumo en fin de semana por parte de unos amigos que pertenecen, según declaran, "a la misma cuadrilla", aportando cada uno de ellos la cantidad de 60 euros para la cometa de la sustancia tóxica y su consumo durante el fin de semana,. Los participantes en ese consumo se manifiestan no se adictos, aunque sí consumidores de fin de semana.

La doctrina de esta Sala, partiendo de la concepción de los delitos contra la salud pública, como de infracciones de peligro en abstracto, tiene establecido que pueden existir supuestos en los que no objetivándose tal peligro se estaría en una conducta atípica, evitándose con ello una penalización sic el simpliciter, que pudiera tener efectos criminógenos y en la que no estuviese comprometido el bien jurídico que tales delitos tratan de defender, habiéndose señalado como indicadores que abonarían tal atipicidad, los acabados de exponer, en los que se trata de verificar si en el presente caso se está en un supuesto de los comprendidos en la doctrina de la Sala expuesta, debiendo añadirse que en todo caso, los indicadores citados deben de valorarse desde el concreto análisis de cada caso, ya que no debe olvidarse que todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente individualizado y que lo relevante es si del análisis del supuesto se objetiva o no una vocación de tráfico y por tanto un riesgo para la salud de terceros, Cada uno de los requisitos que se establecen para la declaración de concurrencia no pueden ser examinados en su estricto contenido formal, a manera de test de concurrencia pues lo relevante es que ese consumo sea realizado sin ostentación, sin promoción del consumo, y entre consumidores que lo encarguen, para determinar si por la cantidad puede establecerse un razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico o de consumición entre los partícipes en la adquisición. Ha de tenerse en cuenta además, que la condición de consumidores esporádicos es precisamente la figura que se comenta del consumidor esporádico de fin de semana la más típica y usual de los casos de consumo compartido...".

Siendo las personas que acordaron la creación del fondo y el encargo a Bruno consumidores de pastillas; siendo la cantidad de sustancia que había de ser objeto de consumo escasa -42 pastillas entre siete componentes del grupo habría de suponer una media de 6 pastillas por persona, cantidad que entra dentro de lo razonable para lo que había de ser el consumo de un fin de semana- y siendo un número reducido los consumidores, se habrían de cumplir los requisitos ordinarios que habrían de posibilitar la hipótesis del consumo compartido resultando de aplicación la doctrina derivada de la sentencia mencionada en cuanto al carácter de consumidor esporádico de los miembros del grupo porque ese es el modo ordinario, de consumo de fin de semana, de aquellos que toman éxtasis, y al del lugar cerrado donde se hubiera de verificar el mismo porque una cosa es el consumo de éxtasis en una discoteca -sitio donde ordinariamente se lleva a cabo tal actividad- y otra cosa -que es lo que habría de entrar dentro de lo razonable- es el consumo individualizado -y llevado a cabo con un tanto de discreción por razones obvias- por parte de cada uno de los miembros del grupo de las pastillas, una vez que a cada cual se le hubiese proporcionado su lote, en el interior de determinado local y en función de las circunstancias concretas de cada uno de los individuos del grupo -las formas de estimularse, el mayor o menor consumo de alcohol, etc-.

En las condiciones expuestas y en las específicas condiciones concurrentes en este concreto supuesto, esta Tribunal entiende que habría de tratarse de una hipótesis de consumo compartido que no habría de integrar el tipo imputado.

Procede, pues, la absolución de Bruno .

SEGUNDO.- Visto el contenido de la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248 Ley Orgánica del Poder Judicial y 142 LECrim, no procede hacer mención a la participación criminal ni a la presencia o ausencia de circunstancias modificativas referidas a una responsabilidad criminal que no se aprecia.

Las costas procesales -artículo 240 LECrim - habrán de ser declaradas de oficio.

En atención a lo expuesto;

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Bruno del tipo contra la salud pública -por tráfico ilegal de sustancias de las que causan grave daño a la salud- por el que venía siendo acusado debiendo declarando de oficio las costas procesales.

Se desestima la petición del Ministerio Fiscal de deducir testimonio respecto de Felipe y Juan Luis por si su declaración pudiera constituir el delito de falso testimonio.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.