Sentencia Penal Nº 448/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 1/2005 de 18 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo 1/05

Sumario 6/04 del Juzgado de instrucción nº 1 de Tortosa.

S E N T E N C I A

PRESIDENTE

Ilmo. Sr ANTONIO CARRIL PAN

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. SAMANTHA ROMERO ADÁN

Ilma. Sra. MACARENA MIRA PICÓ

En Tarragona, a 18 de junio de 2007

Vista ante esta Sección 2ª la presente causa, instruida por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tortosa, por un presunto delito contra la salud pública, contra Marco Antonio y contra Raúl , ambos mayores de edad, cuyas circunstancias personales constan en la causa, en libertad provisional por esta causa, siendo representados por el Procurador Don Ángel R. Fabregat Ornaque; actuando como acusación el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña MACARENA MIRA PICÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Iniciado el acto del juicio oral se practicó toda la prueba propuesta y admitida con el resultado que consta en el acta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud , realizado en establecimiento abierto al público por el responsable del mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 369.2 del Código penal (en su redacción vigente en el momento de ocurrir los hechos), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera:

-a Marco Antonio la pena de 10 años de prisión y multa de 630 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como que se acordara el cierre del establecimiento durante 5 años, el decomiso de la sustancia, dinero y objetos intervenidos,

-a Raúl la pena de 10 años de prisión y multa de 12446,91 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como que se acordara el cierre del establecimiento durante 5 años, el decomiso de la sustancia, dinero y objetos intervenidos,

TERCERO.- La defensa de los acusados solicitó la libre absolución de los mismos, y subsidiariamente, la aplicación de la circunstancia prevista en el artículo 20.2 del Código penal .

CUARTO.- Evacuados los informes de las partes, se concedió la última palabra a los acusados, declarándose el juicio visto para sentencia.

Hechos

ÚNICO..- Se estima probado que en el año 2004 Marco Antonio regentaba el bar Elbert sito en la Avenida Goles de l' Ebre 155 de Deltebre, y Raúl regentaba el pub Camils sito en el carrer comerc de Deltebre. Ambos acusados y los locales que regentaban fueron objeto de vigilancia por parte de agentes de la Guardia Civil del puesto de Deltebre. En fecha 20 de agosto de 2004, se efectuó un Registro en los referido locales incautándose:

-en el bar Elbert, siete papelinas de cocaína envueltas en papel de plata, con un peso bruto de 4,531 gr., peso neto 1,831 gr. y pureza del 80%, una báscula de precisión digital, 461 euros, y 9 paquetes de papel de fumar, siendo el valor aproximado de la sustancia intervenida en el mercado de 210,46 euros.

-en el pub Camils, 11 papelinas de cocaína, una bolsa con 3 fragmentos compactos y otra bolsa con un fragmento compacto, todo esto de cocaína, con un peso bruto de 67,315 gr, peso neto 59,364 gr, pureza del 75,6%, y peso bruto 4,670, peso neto 0,631 y pureza 76,4 %, un colador con restos de cocaína, una caja de madera con restos de cocaína en la tapa, una tarjeta dividida en dos partes con restos de cocaína, 270 euros dentro de una caja de toallitas Dodot, 869 euros y medio billete de 100 euros cortado asimétricamente., siendo el valor aproximado de la sustancia intervenida en el mercado 4148,97 euros.

La sustancia incautada en el bar Elbert estaba destinada, al menos en parte, a su entrega a terceros. La sustancia incautada en el Pub Camils estaba destinada, al menos en parte, a su entrega y distribución a terceros en el referido local.

Fundamentos

PRIMERO.- Se estiman probados los hechos así declarados en una valoración conjunta de la prueba, fundamentalmente por la declaración en el acto del juicio de los acusados, testigos y los agentes actuantes, que realizaron las investigaciones y efectuaron la entrada y Registro en ambos locales, así como la documental obrante en las actuaciones, en la que se constata el efectivo resultado del registro y las periciales realizadas en cuanto a la determinación y cantidad de la sustancia intervenida.

En lo que se refiere al primero de los acusados, Marco Antonio , y partiendo del dato objetivo que constituye la incautación al mismo de la sustancia descrita en los hechos probados en el local que regentaba, se estima acreditado que la referida sustancia estaba destinada al menos en parte, a su entrega a terceras personas, en virtud de su propia declaración así como la testifical prestada por Paulino . Así, manifiesta el acusado en el acto del juicio oral, que la sustancia intervenida estaba destinada a su consumo junto con otros dos amigos ( Paulino y Raúl ), que la compró él y que la intención era consumirla después entre los tres. Por su parte, Paulino , amigo del acusado manifiesta que la cocaína era para varios amigos, que no le dio dinero al acusado, que le dijo que cogiera lo que pudiera y que él se quedaría algo, sin poder precisar cuanto tiempo antes había realizado el encargo y manifestando que el pago se produciría después. Esta descripción de los hechos, lejos de exculpar al acusado, contiene todos los elementos exigidos para la aplicación del tipo penal previsto en el artículo 368 del Código penal , pues se reconoce un encargo de la droga por parte del testigo al acusado, el cual se encargó de comprarla, para después entregarla al referido testigo. En ningún caso concurren en el presente supuesto los elementos exigidos para estimar la existencia de un consumo compartido que requiere la concurrencia de una serie de requisitos (entre otras sentencias del Tribunal Supremo de 19-9-02 y 1-7-05 ):

1/ Que se trate de personas adictas (un pequeño grupo de drogodependientes, perfectamente identificables por su número y condiciones personales).

2/ Que se trate de pequeñas cantidades de droga (insignificantes, se ha dicho en alguna ocasión), correspondientes a un normal y esporádico consumo.

3/ Que el consumo se lleve a efecto en lugar cerrado.

4/ Que se trate de una conducta íntima, sin riesgo de transcendencia social.

5/ Que se trate de un consumo inmediato y sin contraprestación especulativa. En todo caso -se subraya-, se trata de supuestos excepcionales, en los que quede plenamente excluido todo posible riesgo para el bien jurídico protegido.

En el presente supuesto, además de no quedar acreditada la condición de adicto del testigo, no puede hablarse de un consumo inmediato, existiendo un encargo previo para la compra de la droga y transcurriendo días desde su compra hasta el momento en que iba a ser consumida. Tampoco ha declarado en el acto del juicio la tercera de las personas que supuestamente iba a compartir con el acusado y el testigo la sustancia incautada a aquel.

En lo que se refiere al segundo de los acusados, Raúl , la cantidad de sustancia incautada al mismo, aproximadamente 60 gramos de cocaína, con una pureza superior al 70%, circunstancia acreditada por documentación del resultado de la entrada y registro practicado en el pub Camils por el regentado y al pericial practicada al respecto., excede en gran medida de la que jurisprudencialmente se considera que puede entenderse destinada al autoconsumo (consistente en el acopio de un consumidor medio para cinco días, y fijándose en 1,5 gramos el consumo medio diario de cocaína). De esta circunstancia, junto con el hallazgo en el pub de útiles destinados a la manipulación de la sustancia, circunstancia reconocida por el acusado, como son el colador, la caja de madera y la tarjeta dividida en dos partes, así como el hallazgo de dinero que se encontraba oculto, permite deducir lógicamente que la referida sustancia estaba destinada a su distribución a terceras personas. A ello hay que añadir las propias contradicciones en las que incurre el acusado, que reconoció en su declaración prestada en fase de instrucción haber vendido cocaína en alguna ocasión, hecho negado en el acto del juicio oral, en el que reconoce sin embargo que compraba droga para sus amigos, y con ello ganaba un poco de dinero puesto que les decía que le había costado más. Ello excluye asimismo el consumo compartido alegado por el acusado, teniendo en cuenta, ya no sólo que no se trata de un consumo inmediato por personas adictas , circunstancia que no puede acreditarse pues ni siquiera el acusado los ha identificado para valorar sus circunstancias personales, sino por la propia conducta especulativa reconocida por el acusado en el acto del juicio. Destacar por otro lado las contradicciones en las que incurren los testigos respecto de la cantidad de droga que le solicitaron y el precio del gramo de cocaína, manifestando ambos que el dinero lo entregaron varios días antes y que el acusado era el encargado de guardar la sustancia.

Por otra parte, se imputa a ambos acusados por el Ministerio Fiscal el tipo agravado del delito consistente en realizar los hechos en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos. En este sentido establece la sentencia del Tribunal Supremo núm. 987/2004 de 13 de septiembre , que:

a) la aplicación de esta figura agravada no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación (S.T.S. 15/12/99 ), lo que es continuación de lo sentado por las S.S. de 19/7/91 y 20/2. y 19/12/97 expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita con tendencial y genérico ánimo de favorecer el consumo.

b) Que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad (S.S. T.S. 15/2/95 y 15/12/99 ).

c) como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída (S.T.S. 1/3/99 ), es decir, como señala la sentencia citada más arriba de 15/12/99 la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local (S.T.S. 10/02/00 ).

En este sentido relatan lo agentes de la Guardia Civil en el acto del juicio oral, que como consecuencia de un aumento considerable de las incautaciones de sustancia estupefaciente en Deltebre, realizaron investigaciones para determinar los posible puntos de venta, dirigiéndose éstas, por las manifestaciones espontáneas de consumidores, una llamada anónima, y la declaración testifical de un agente que había presenciado una transacción, así como seguimientos realizados a los consumidores, hacia los bares Elbert, regentado por Marco Antonio , y el pub Camils, regentado por Raúl .

Así en concreto, en lo que se refiere a Marco Antonio declaran los agentes que se efectuaron labores de vigilancia en el local regentado por el mismo, a consecuencia del gran número de infracciones administrativas por infracción de la ley de seguridad ciudadana realizadas en la avenida en la que se encuentra este local, manifestaciones espontáneas de consumidores y una llamada anónima en la que se alertaba que el referido local era un punto de venta de droga. Durante las labores de vigilancia, los agentes de la Guardia Civil observaron como el acusado adoptaba una serie de medidas de seguridad, para comprobar que no había vigilancia, observando asimismo como en numerosas ocasiones entraban consumidores en el local, habiendo detenido el vehículo en la puerta y tomando precauciones mirando a ambos lados de la calle, permanecían en el mismo por escaso periodo de tiempo y se marchaban, siendo alguno de ellos consumidores de sustancia estupefaciente ya conocidos por los agentes. Sin embargo, estimamos que ello no constituye prueba de cargo suficiente para estimar acreditado que efectivamente se procediera por parte de Marco Antonio a la venta de droga en el bar regentado por el mismo durante sus horas de apertura, pues independientemente de las sospechas y las labores de vigilancia efectuadas, no consta que pudiera constatarse operación concreta de tráfico en el referido local. Por el contrario, en relación al pub Camils, regentado por Raúl se manifiesta por los agentes, tras comenzar las investigaciones como consecuencia del aumento de incautaciones de droga en la zona, se observó en las labores de vigilancia como consumidores habituales tomaban precauciones al entrar en los locales, y posteriormente, tras permanecer en el local escaso periodo de tiempo, se les incautaba sustancia estupefaciente y como efectivamente el acusado adoptaba precauciones similares, siendo que en esta ocasión las sospechas se vieron confirmadas cuando se procedió por los agentes a intervenir una sustancia estupefaciente a una persona que había detenido el vehículo en la puerta y permanecido en el local durante escaso periodo de tiempo. Si bien es cierto que esta persona, identificada como Luis Pablo niega en el acto del juicio haber entrado en el referido local, su declaración no ha resultado creíble al tribunal, que da mayor credibilidad al testimonio de los agentes, que ninguna relación guardan con el testigo ni los acusados, y que identifican al testigo, el vehículo del mismo con su correspondiente matrícula, manifestando que la sustancia le fue intervenida tras salir del pub Camils en el que permaneció por muy breve periodo de tiempo y siendo que la incautación de la sustancia es reconocida por el propio testigo. En atención a la prueba practicada, fundamentalmente la declaración de los agentes, no le cabe duda a este tribunal que el acusado Raúl no se limitaban a tener en referido local la sustancia incautada como mero lugar de depósito, sino que lo aprovechaba para la venta de dicha sustancia a terceros.

SEGUNDO- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daños a la salud.

Los elementos configuradores del tipo son:

1.- El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancia psicotrópicas.

2.- El elemento material del delito consistente en las drogas tóxicas, estupefacientes, etc.

3.- El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto, y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo penal el autoconsumo.

Concurren así todos los elementos integrantes del tipo penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, es decir, el proporcionar a terceros una cantidad de sustancia prohibida, en este caso la cocaína, comprendida en la lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, facilitando así su consumo con infracción del bien jurídico protegido, que es la salud pública.

Procede en relación a Raúl la aplicación del subtipo agravado del núm. 2 del artículo 369 del Código Penal (en su redacción vigente en la fecha de cometerse los hechos), pues como se ha señalado en el fundamento de derecho anterior se estima probado que la difusión de la sustancia estupefaciente se realizaba en el pub regentado por el mismo

TERCERO- son autores de los delitos antes señalados Raúl y Marco Antonio , en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Se alega por la defensa la concurrencia en ambos acusados de la circunstancia eximente incompleta de enajenación mental prevista en el artículo 20.2 del Código penal

El informe médico forense relativo a Raúl establece como conclusiones que el acusado presenta una historia de consumo de fin de semana de 15 años de evolución, que en el momento del reconocimiento no presenta un cuadro de síndrome de abstinencia, no requiriendo tampoco tratamiento médico de urgencias, sin que se observen alteraciones psicopatológicas y afirmando que la historia clínica no es compatible con una dependencia a cocaína. En relación a Marco Antonio establece como conclusiones que presenta una historia de consumo eventual, que no presenta un cuadro de síndrome de abstinencia, que no requiere tratamiento medico de urgencias, que no se observan alteraciones psicopatológicas y que la historia clínica no es compatible con una dependencia a cocaína. En base a estos informes médico forenses y teniendo en cuenta que la reiterada doctrina jurisprudencial que establece que los hechos que sirven de base a una circunstancia eximente o atenuante deben estar tan probados como el hecho mismo, (entre otras sentencias de 15 de marzo y 30 de mayo de 1985, de 6 de mayo de 1986 y 20 de enero de 1993 , y otras posteriores), correspondiendo la prueba a quien lo alega, no se estima que exista prueba suficiente para estimar la concurrencia de una circunstancia eximente o atenuante de la responsabilidad criminal, pues no ha quedado acreditado el posible grado de afectación de las facultades de los acusados ni su relación con la comisión de los hechos ahora enjuiciados.

QUINTO.- Procede imponer a Marco Antonio la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En este sentido, se impone la pena mínima, atendiendo a la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal así como a la cantidad de droga incautada, estimándose adecuada a las circunstancias del caso la pena señalada. Asimismo se impone la pena de multa de 500 euros, cantidad que se encuentra dentro de los límites previstos en el artículo 368 del Código penal en relación al valor de la droga intervenida al acusado. En caso de impago de la multa se establece una responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes de privación de libertad, en virtud de lo previsto en el artículo 53.2 del Código Penal . Se acuerda por otro lado, de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del código penal el comiso de las sustancias y dinero intervenidos al acusado.

Procede imponer a Raúl la pena de 9 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En este sentido, se impone la pena mínima, atendiendo a la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no estimando que concurra circunstancia alguna que justifique la imposición de una pena superior. Asimismo se impone la pena de multa de 10.000 euros, cantidad que se encuentra dentro de los límites previstos en el artículo 369 del Código penal en relación al valor de la droga intervenida al acusado. Se acuerda por otro lado, de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del código penal el comiso de las sustancias y dinero intervenidos al acusado.

No procede acordar el cierre de los locales que regentaban los acusados en la fecha de los hechos, respecto de Marco Antonio , por no haberse estimado probado la concurrencia del tipo agravado previsto en el artículo 369 CP , y respecto a Raúl , por constar que el mismo ya no regenta el Pub Camils, local que no era de su propiedad.

SÉPTIMO.- De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben imponerse las costas procesales a los acusados

VISTOS los Artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Marco Antonio como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500 euros con un mes de privación de libertad en caso de impago.

CONDENAMOS a Raúl como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal y 369.2 (en su redacción vigente en agosto de 2004 ) a la pena de 9 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros.

Se acuerda el comiso de las sustancias y dinero intervenidos.

Se imponen las costas procesales a los acusados.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.