Sentencia Penal Nº 448/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 285/2008 de 18 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 285/2008

PROC. ABREVIADO Nº 486/2078

JUZGADO DE LO PENAL Nº 27 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 448/2.008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

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En Madrid, a 18 de septiembre de 2008.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado 486/2007, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Vicente contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, de fecha 6 de junio de 2008, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid dictó sentencia, de fecha 6 de junio de 2008 , cuyo relato fáctico es el siguiente: "Que el acusado Vicente , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 20,15 horas del dia 16 de abril de 2.006 fue detenido por Agentes de la Policia Local cuando circulaba por Alcobendas en su vehículo en compañía del también acusado Luis Francisco , mayor de edad y con antecedentes penales no computable en la presente causa, ocupándosele a Vicente una tableta de haschish en su ropa interior y en el interior de su vehículo oculto más hashish, hasta hacer un total de 591,20 grs., que podría haber alcanzado en el merca ilícito un valor de 2.737,26 euros y que era poseída por éste con intención de transmitirla a terceras personas, ocupándosele además 355 euros. No ha quedado probado que el acusado Luis Francisco fuera conocedor de que Vicente llevara droga entre sus ropas y oculta en el interior del vehículo en el que viajaba."

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Absuelvo al acusado Luis Francisco , como autor de un delito contra la salud pública, del que venía imputado, con declaración de las costas de oficio.

Condeno al acusado Vicente , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud publica, asimismo definido, a la pena de prisión de un año, accesorias interesadas y multa de 3.000 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de diez dias y al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Raquel Olivares Pastor en representación de Vicente que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 5 de agosto de 2008 tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia de 2 de septiembre se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 17 de septiembre de 2008 .

Fundamentos

PRIMERO.- El extenso recurso de apelación efectúa varias alegaciones. En primer lugar, se afirma que se ha producido error en la valoración de la prueba porque la tableta de 200 gramos que portaba Vicente en su ropa era para autoconsumo cuando en realidad se debe indicar que era para consumo compartido.

El motivo debe ser desestimado puesto que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir el criterio imparcial del juzgador "a quo" obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1º) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3º) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Al no haberse dado ninguno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado en el que el Sr. Juez de lo Penal valoró correctamente la prueba a la vista de lo obrante en el acta del juicio verbal, y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, procede la confirmación del mismo, tal como se expresa en la sentencia apelada.

En cuanto al consumo compartido el TS en sentencias como la de 5 de diciembre de 2002 afirma que:

"Si el consumo compartido de drogas supone una facilitación del mismo lo excepcional ha de ser la atipicidad, requiriéndose para la misma la exclusión de todo peligro para el bien jurídico protegido. Esa exclusión solo podría afirmarse cuando se aprecien determinados requisitos que se recuerdan sumariamente:

1) que todos los consumidores concertados sean ya adictos, pues de no serlo se corre el riesgo de potenciar en alguno de ellos su adicción y su habituación;

2) que el consumo se vaya a realizar de inmediato y en un lugar en que se tenga la seguridad de que el peligro no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido;

3) que la cantidad de sustancia sea insignificante y

4) que el número de consumidores sea escaso y determinado, único medio de poder calibrar las circunstancias personales;

y 5) que la acción sea esporádica e íntima, sin riesgo de trascedencia social. (SS 846/99, de 25 de mayo, 188/99, de 9 de febrero y 1441/00, de 22 de septiembre y 658/2002 de 12 de abril ). Sin esos requisitos -que no concurren en el presente caso- la actividad de intermediación ha de considerarse punible, por no excluirse totalmente el riesgo potencial para el bien jurídico protegido». (F.J. 1º.2º)"

En este caso es claro no concurren los requisitos exigidos para entender que la tableta de 200 gramos de hachís que portaba Vicente , era para consumo compartido en el sentido jurídico penal puesto que, en primer lugar, los amigos consumidores del acusado no eran adictos puesto que no se ha acreditado tal extremo e incluso se afirma por la defensa que eran consumidores ocasionales. En segundo lugar, el consumo no iba a ser inmediato sino que iban a transcurrir varios días hasta que se efectuase en la casa rural de Segovia el fin de semana. En cuanto a la cantidad eran cantidades superiores a los 10 gramos por persona (200:15=13gramos por persona) que es la dosis mínima psicoactiva señalada por la jurisprudencia (STS 30/12/2003 ). En cuarto lugar, es dudoso que 15 consumidores sea un número escaso. Por lo demás, la propia sentencia señala que en los casos de intermediación (compra de drogas por parte de uno de ellos) la acción es plenamente típica puesto que no se excluye el riesgo de incitación al consumo. Por todo ello debe perecer la afirmación de que se dan los requisitos del consumo compartido.

Por lo demás, la Sala duda de que el acusado sea un mero comprador del grupo puesto que el policía que observo el gesto del copiloto afirmó en el juicio oral que los dos eran conocidos de la policía por otras mismas actuaciones.

SEGUNDO.- En segundo lugar, se afirma que el resto del Hachís encontrado en el coche del acusado Vicente no le pertenecía señalando que se vulnera el derecho a la presunción de inocencia y que no concurre el elemento subjetivo.

Frente a dicha alegación el coimputado Luis Francisco afirmó que no era suyo y no sabía nada del tema siendo ratificado con la absolución del mismo. En este sentido, el coimputado Luis Francisco no hace una imputación a Vicente de venta de drogas sino que afirmó que estando en un bar Vicente le dijo que se había comprado un coche nuevo y fueron a ver el coche, mientras que fue Vicente el que señaló que Luis Francisco fue el que le vendió la droga (200 gramos) y el que dejó el resto de la misma en su coche.

Prima facie, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 589/2005 de 29 abril afirma que la prueba indiciaria constituye prueba de cargo para determinar si tenía o no conocimiento de su existencia, siendo necesario, conforme a la doctrina general que estos indicios:

a) estén plenamente acreditados,

b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa,

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar,

d) estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refieran entre sí;

Entendiéndose por prueba indiciaria aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos que no son los constitutivos del delito pero de los que pueden inferirse éste y la participación del acusado o denunciado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar, sin que baste juzgar en conciencia, exigiéndose por tanto razonar como se ha llegado a formar esa conciencia acerca de la culpabilidad del acusado o denunciado (STS 19-06-1990 y STC de 21-01-1988 , entre otras); así mismo la denominada coartada o contraindicio, se convierte en indicio reforzado o fuente de prueba indirecta si se acredita la inconsistencia o falsedad (STS. 22-06-1986 ).

Y en este caso, los indicios están acreditados, son plurales, concomitantes e interrelacionados. En primer lugar, está acreditado que la droga se encontraba en poder de Vicente y en su coche, así como los 355 euros. En segundo lugar, los indicios son plurales: droga, ubicación, similitud de la misma, actitud y respuesta del acusado y dinero.

En cuanto a la droga hay que destacar que se tratan de nada menos que de 591,20 gramos distribuidos en varias tabletas que fueron encontradas en poder del recurrente. Así y en cuanto a la tableta que tenía dentro de sus ropas hay que señalar el lugar donde la llevaba, la zona de los genitales, que impidió que en un primer cacheo superficial los agentes detectasen su presencia. Por el contrario, y en vez de desde el principio sacarla y decirlo a los agentes, esperó a ser cacheado, sin obtener resultados la fuerza actuante y solo cuando iba a ser sometido a un cacheo más exhaustivo en la comisaría la sacó voluntariamente y dio una versión exculpatoria.

Y lo mismo hemos de decir del vehículo donde se encontró la droga. En cuanto al lugar, y si bien podría ofrecer ciertas dudas la encontrada detrás del asiento del conductor ya que uno de los agentes afirmó que vio un movimiento rápido del copiloto como escondiendo algo, no es menos cierto y decisivo, que una de las tabletas, idénticas a las anteriores, se encontraba en la parte trasera. Es más, se encontraba bien escondida e insertada en la unión de los asientos traseros y esta solo pudo llegar a ese lugar por la acción del propietario del coche ya que el policía declaró que el copiloto hizo un movimiento rápido y que lo vio perfectamente por estar de frente así como que después no los perdió en ningún momento de vista sin que el propio apelante afirme que el copiloto llevase luego a cabo ningún tipo de acción similar mientras llevaban el coche a comisaría escoltados por dos coches patrulla. Por lo tanto, dicha tableta solo la pudo poner Vicente .

En tercer lugar, y en cuanto a la actitud del impugnante se debe indicar que el mismo desde el principio tuvo una actitud nerviosa y además, y fundamental, como afirmó el agente que vio el movimiento del copiloto les reconoció en comisaría al entregarles la tableta que tenía entre las ropas que en el coche había más droga. Es decir, se autoinculpó ("buscad que hay más") y ello solo lo pudo hacer si sabía que había más droga en el coche lo que es contradictorio con sus declaraciones donde afirmó que no sabía nada del resto de la droga (la que no era la tableta que portaba).

En cuarto y último lugar, al acusado se le incautaron en su poder 355 euros siendo ilógica la explicación dada de que Luis Francisco le dio la tableta de droga y no le quiso coger el dinero (los supuestos 250 euros de que constaba la tableta) pues la experiencia nos dice que normalmente se entrega el dinero primero. Pero aún admitiendo que no fuese así no tiene lógica que no le reclamase el dinero de forma inmediata a la entrega de la droga.

TERCERO.- Se alega que no se ha acreditado la cantidad de Hachís incautado porque el informe pericial fue impugnado.

El motivo debe igualmente ser desestimado y ello porque se observa una mala fe procesal en la parte apelante. Así el Ministerio Fiscal no propuso la ratificación del informe pericial que consta como documental y en el que señala la naturaleza, pureza y cantidad de droga incautada. Pero fue la propia defensa la que en su escrito de conclusiones provisionales designó y pidió como prueba que compareciesen dichos peritos ya que impugnaba el dictamen y por tanto quería que se explicasen sobre los puntos que consideró convenientes. Sin embargo, en el acto del juicio oral renunció a dicha prueba y continuó impugnando la pericial a pesar de poder haberla efectuado y contratar los datos que pretendía. Y todo ello sin haber presentado informe en sentido contrario.

CUARTO.- Se solicita igualmente la aplicación de la circunstancia modificativa de drogadicción.

El motivo debe ser igualmente desestimado ya que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, según doctrina pacífica del TS, deben ser probadas por quien las alega y el dictamen del SAJIAD solo acredita que un año y medio después de los hechos Vicente consume droga sin que se pueda afirmar que al día de los hechos el mismo, no solo era consumidor, sino que había consumido, que estaba afectado o que llevó a cabo los actos para procurarse droga. A mayor abundamiento, el mismo fue informado en presencia de su letrado, del derecho a ser reconocido por médico forense ejerciendo dicha opción (folio 17) y sin que el mismo le hubiese manifestado nada al respecto.

QUINTO.- Por último, se solicita la aplicación de la circunstancia analógica de confesión y de reparación del daño.

Dichos argumentos también deben ser desestimados. En primer lugar, se debe señalar que las circunstancias analógicas deben cumplir los requisitos principales de las circunstancias modificativas ordinarias.

Y en cuanto a la analógica de confesión no se aprecia dicha concurrencia puesto que el recurrente solo dio la tableta que escondía y dijo que había más droga en el coche cuando sabía que los policías iban a encontrar el hachís.

En cuanto a la de reparación del daño, se debe llegar a idéntica conclusión denegatoria ya que en el tráfico de drogas el único lesionado es la sociedad y el estado y por lo tanto, la cantidad que ha ingresado lo es en concepto de la posible multa penal que se le pueda imponer por lo que no se está indemnizando ninguna responsabilidad civil.

SEXTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Raquel Olivares Pastor en representación de Vicente contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, de fecha 6 de junio de 2008 , en la causa citada al margen, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la misma, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Con certificación de la presente resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.