Sentencia Penal Nº 448/2009, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 186/2009 de 09 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación penal nº 186/2009

Procedimiento abreviado nº 124/2008

Juzgado Penal 2 Lleida

S E N T E N C I A NUM. 448/09

Ilmos. Sres.

Magistrados

D. ANTONIO ROBLEDO VILLAR

Dª EVA MARIA CHESA CELMA

Dª MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

En la ciudad de Lleida, a nueve de noviembre de dos mil nueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 21/09/2009, dictada en Procedimiento abreviado número 124/08, seguido ante el Juzgado Penal 2 Lleida.

Es apelante Erica , representada por la Procuradora Dª. SUSANA RODRIGO FONTANA y dirigida por el Letrado D. Luis Del Rio Mansilla . Son apelados el MINISTERIO FISCAL, así como Jose Pablo , representado por la Procuradora Dª. ANA MARIA SUILS ARCON y dirigido por la Letrada Dª. Marta Rey Cervòs . Es Ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D.ANTONIO ROBLEDO VILLAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal 2 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 21/09/2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "F A L L O :Que debo condenar y condeno a Jose Pablo y Erica por una falta continuada de estafa, prevista y penada en el art. 623.4 a una pena de multa de un mes y 16 días a razón de una cuota diaria de 6 ?. y costas.

Que debo absolver y absuelvo a Jose Pablo y Erica , del delito de falsedad en documento mercantil de los art. 74, 392, 390.1, 2 y 3 .

En concepto de responsabilidad civil, deben los acusados, de forma conjunta y solidaria, abonar a Magdalena , la cantidad de 300 ?, única cantidad no satisfecha por las entidades bancarias. "

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la representación de la condenada, en su recurso de apelación, error en la calificación de los hechos por cuanto se niega la existencia de engaño por falta de diligencia de los dependientes de estblecimientos comerciales y, subsidiariamente, se alega inexistencia de perjuicio alguno en la persona de la denunciante, con lo que no puede fijarse indemnización a su favor. Interesa la revocación de la sentencia dictada con absolución de la apelante, con todos los pronunciamientos favorables.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso interpuesto, solicitando la íntegra confirmación de la resolución recurrida que resulta ajustada a Derecho.

En primer lugar se alega infracción de las normas del ordenamiento jurídico, considerando que los hechos denunciados no constituyen ni delito ni falta de estafa por inexistencia de engaño. Ha de recordarse que, en esencia, se trató de la utilización de medio de pago ajeno -tarjeta de crédito- en diferentes establecimientos. En efecto son requisitos para le existencia de la estafa:

1º Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º Dicho engaño ha de ser bastante, es decir suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estimulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el especifico supuesto del caso concreto.

3º Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente, es decir, el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º Ánimo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

Proyectando la anterior doctrina, al supuesto de hecho se deduce con facilidad que cuestionar la existencia de engaño vertebrador del delito de estafa por parte de la recurrente carece de toda consistencia. Queda acreditado el enriquecimiento de la recurrente a consecuencia de su actividad engañosa desplegada, precisamente, ante los diferentes establecimientos que creyendo en el uso debido de este medio de pago entendieron normales las relaciones comerciales y proporcionaron los bienes y servicios solicitados. Así se produjo el engaño y asimismo existe perjudicado al tener que reembolsar a los distintos establecimientos, donde fueron usadas tarjetas de forma fraudulenta. Por otra parte dentro de los usos mercantiles, no puede cuestionarse la nota de suficiencia de dicho engaño en el sentido que se exige en el tipo penal. La lealtad y la apariencia de seguridad en las relaciones mercantiles es la usual norma de comportamiento en estos casos que se quebranta con el fingimiento de la pertenencia de la tarjeta de crédito utilizada indebidamente, actuando como si de su titular se tratara..

En definitiva, la estrategia que in extremis desarrolla de alegar falta de engaño bastante por quiebra del deber de autodefensa de tales establecimientos debe rechazarse ante la valoración de la prueba efectuada y declaración de hechos probados que se alcanzó, considerando que la puesta en escena de aparentar la titularidad, realizar unas consumiciones, adquisición de bienes o servicios y hacer pago con la tarjeta ajena, colma la idoneidad y suficiencia del engaño que es exigido por el tipo penal. Al mismo tiempo, resulta evidente la existencia del perjuicio que se corresponde con el importe de las adquisiciones y consumiciones realizadas, por cuanto -como se afirma en hechos probados- no existió reembolso alguno a la cuenta asociada a la tarjeta usada para la comisión delictiva.

Por todo lo anterior no procede acoger el recurso de apelación interpuesto, procediendo la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO.- Por aplicación del artículo 240 de LECRIM, en relación con los 123 y siguientes del CP, procede la imposición de costas al apelante, al desestimarse íntegramente su petición.

Fallo

DESESTIMAMOS, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Erica contra Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Lleida, de fecha 21-9-2009 , que CONFIRMAMOS, en todos sus extremos, con expresa imposición de costas al apelante.

La presente sentencia es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.