Sentencia Penal Nº 448/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 55/2010 de 25 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

Rollo nº 55-2010

Diligencias Previas nº 804-2010

Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmos. Srs:

D. JESÚS Mª BARRIENTOS PACHO

D. CARLOS MIR PUIG

Dª. MERCEDES ARMAS GALVE

En Barcelona, a 25 de Mayo de 2011.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la presente causa rollo PA nº 55 de 2010 procedente del Juzgado de Instrucción 25 de Barcelona diligencias previas número 804 de 2010, por delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud contra el acusado D. Leopoldo , nacido el 2 de mayo de 1989, natural de Paquistán, hijo de Amat y de Mandre, en prisión provisional desde el 7 de abril de 2011 por auto de esta Sección de la misma fecha, representado por el Procurador Dª. Pilar Gómez Bare y defendido por la Letrado Dª Meritxell Valls,con domicilio en calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma Sra. Dª Verónica Sánchez; se ha designado ponente al ILMO SR. D. CARLOS MIR PUIG que expresa el acuerdo unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, modificó la primera conclusión sustituyendo el término " cocaína" por el de "heroína" y calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del Artículo 368 del Código penal , es autor el acusado Leopoldo , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó para el mismo las penas de 4 años de prisión, multa de 20 euros con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y costas según el art. 123 del CP , debiéndose dar a la sustancia intervenida y dinero incautado el destino legal pertinente conforme a los artículos 127 y 374 del CP en relación con el art. 367 ter de la Lecr .

SEGUNDO .- Por la defensa del acusado, en igual trámite, se solicitó su libre absolución por estimar que su conducta no constituía delito alguno, y alternativamente que su representado realizó un pase de heroína al Sr. Tarik, hechos que serían constitutivos de un delito del art. 368, párrafo segundo del CP según modificación dada por la LO 5/2010 de 22 de junio ,l que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, es autor su defendido, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer al acusado la pena de 6 meses de prisión.

Hechos

Se declara probado que el acusado Leopoldo , natural de Paquistán, con ordinal de informática NUM003 , mayor de edad y sin antecdentes penales, sobre las 11:30 horas del 3/03/2010, se encontraba en la calle Robadors de la ciudad de Barcelona, donde contactó con Jose Luis , a quien le ofreció la compra de sustancia estupefaciente heroína por el precio de 7 euros, aceptando éste y entregándole el dinero y luego entregando el acusado al comprador un envoltorio de plástico, si bien, al observar una dotación policial dicho intercambio, se procedió a detener a ambos, encontrándose en poder del comprador un envoltorio conteniendo 0,115 gramos de heroína con riqueza base de 18,25%, y en poder del acusado la cantidad de 7 euros procedentes del tráfico ilícito.

Fundamentos

PRIMERO .- CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos así descritos son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368.2 del Código penal CP, según la reforma de la LO 5/2010 de 22 de junio , al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal, que se trata de un delito de peligro abstracto, de consumación anticipada, habiéndose acreditado un pase de heroína

SEGUNDO .- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Los hechos declarados probados derivan de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con inmediación y efectiva contradicción.

En efecto, en primer lugar se ha acreditado sin lugar a dudas que el acusado efectuó un acto de tráfico al vender heroína en la cantidad que resulta en el relato de hechos probados a cambio de 7 euros, puesto que los hechos fueron vistos por el agente de la Guardia Urbana nº 19.425 quien en el acto del juicio oral dijo que iba de paisano por la calle de Robadors y vio al acusado con una actitud nerviosa, vigilante viendo como el acusado contactaba con otra persona que le entregó dinero al acusado y luego un poquito más debajo de la calle el acusado le entregó algo a la otra persona, que se guardó en el bolsillo derecho del pantalón, siendo ambos detenidos y encontrándose en el bolsillo del pantalón del comprador la sustancia que debidamente analizada resultó ser heroína.

Dicha versión es totalmente verosímil, siendo suficiente junto a la aprehensión de la sustancia y del dinero para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la CE .

Ahora bien, dada la escasa cantidad de sustancia vendida, es procedente teniendo en cuenta las circunstancias personales del acusado quien carece de antecedentes penales hacer uso del arbitrio que el párrafo segundo del art. 368 confiere a los tribunales por mor de la LO 5/2010 de 22 de junio que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010 como ley más favorable al reo- art. 2.2 del CP - y bajar la pena señalada en un grado.

TERCERO .- Es autor el acusado Leopoldo , en concepto del apartado primero del art. 28 del Código penal .

CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO .- Atendido el párrafo segundo del artículo 368 del CP en la reforma efectuada por la LO 5/2010 de 22 de junio , es procedente rebajar la pena señalada en un grado, de modo que debe imponerse a dicho acusado las penas de 1 año y seis meses y un día de prisión y multa de 20 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago.

SEXTO .- De acuerdo con lo prescrito en el art. 374 del CP procede el decomiso de la sustancia y dinero intervenidos, debiendo destruirse la droga si no se hubiere hecho con anterioridad, dándosele al dinero intervenido el destino legal.

SÉPTIMO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la imposición de las costas procesales al acusado.

OCTAVO.- Se acuerda la libertad provisional de Leopoldo , por cuanto sólo se dictó su busca y captura y prisión al haber incomparecido a juicio el día 7 de octubre de 2010, y ser la pena ahora impuesta en principio susceptible de condena condicional.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Leopoldo , mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del CP , párrafo segundo, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN y MULTA de 20 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, y al pago de las costas procesales. Se decomisa la sustancia y dinero intervenidos, debiéndoseles dar el destino legal.

Se acuerda la libertad provisional de D. Leopoldo , por lo que deberá dirigirse mandamiento de libertad al Sr. Director del Centro penitenciario en que se encuentre, por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.