Sentencia Penal Nº 448/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1246/2014 de 07 de Julio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 5 / C5

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0018953

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1246/2014

Origen: Juzgado de lo Penal nº 05 de Móstoles

Juicio Rápido 155/2014

Apelante: D./Dña. Otilia y D./Dña. Damaso

Procurador D./Dña. SILVIA MALAGON LOYO y Procurador D./Dña. MARIA LUISA MARTIN BURGOS

Letrado D./Dña. ESTRELLA LOPEZ PALACIOS y Letrado D./Dña. LORENZO RAMOS-PAUL AVILES-CASCO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 448/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTA:

DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO

MAGISTRADOS:

D./Dña. MARIA TERESA CHACON ALONSO (MAGISTRADA)

D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO ( PONENTE)

En Madrid, a siete de julio de dos mil catorce.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, Juicio Rápido 155/2014, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles, seguido por un delito de lesiones y maltrato familiar, siendo las partes en esta alzada como apelante Damaso y Otilia y como apelado el Mº FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº: 5 de Móstoles (Madrid), en el Juicio Rápido nº: 155/2014, se dictó Sentencia el día 14 de mayo de 2014, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'El día 28 de abril de 2014, sobre las 14:00 horas, los acusados Damaso , mayor de edad, y su pareja sentimental, Otilia , mayor de edad, cuando se encontraban en el domicilio que compartían sito en el PASEO000 n.º NUM000 de Móstoles, mantuvieron una fuerte discusión, en el curso de la cual ambos se golpearon con patadas, puñetazos y agarrones, llegando Otilia a sacar un cuchillo. Como consecuencia de estos hechos Otilia sufrió lesiones consistentes poli contusiones, hematomas en ambos brazos a nivel de brazo y antebrazo, y escoriaciones varias, no precisando para su sanidad tratamiento médico distinto de la primera asistencia, y de las que tardó en curar diez días, de los cuales estuvo tres impedida para realizar sus ocupaciones habituales.

Damaso sufrió lesiones consistentes en erosiones de diferentes longitudes por cuello, tórax, hematomas, excoriaciones y equimosis varias, que no precisaron para su sanidad tratamiento médico distinto de la primera asistencia y de las que tardó en curar 10 días en los que 3 estuvo imposibilitado para la realización de actividades habituales, sin secuelas.

Damaso tenía vigente en el momento de los hechos una prohibición de aproximarse a Otilia , a su domicilio y lugar de trabajo, a una distancia inferior a 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio, impuesta por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Móstoles, en las Diligencias Urgentes 63/14, por auto de 18 de marzo de 2014 , de la que tenía perfecto conocimiento y no obstante reanudaron la convivencia en el mismo domicilio.

El acusado no tiene permiso de residencia en España, ni consta que tenga familia, ni trabajo en nuestro país'.

En el FALLO de la Sentencia se establece:

'Que debo condenar y CONDENO al acusado Damaso , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE MALOS TRATOS EN EL AMBITO FAMILIAR CON QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR DE ALEJAMIENTO, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PRIVACION DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE TRES AÑOS, Y A LA PROHIBICION DE ACERCARSE A Otilia , A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO Y A CUALQUIER LUGAR EN QUE SE ENCUENTRE O FRECUENTE, A UNA DISTANCIA INFERIOR A 500 METROS, Y A COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO, TODO ELLO POR TIEMPO DE TRES AÑOS, Y A INDEMNIZAR A Otilia en la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS (400 euros), cantidad que desde la notificación de la sentencia al condenado y hasta su pago se incrementará con el interés legal del dinero más dos puntos, y al pago de la mitad de las costas de este procedimiento.

SE SUSTITUYE LA PENA DE PRISION POR LA EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL, AL QUE NO PODRA REGRESAR EL PENADO EN EL PLAZO DE CINCO AÑOS DESDE LA EXPULSION.

Que debo condenar y CONDENO a la acusada Otilia , ya circunstanciada, como autora criminalmente responsable de UN DELITO DE MALOS TRATOS EN EL AMBITO FAMILIAR, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISION, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PRIVACION DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE DOS AÑOS Y UN DIA, Y A LA PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A Damaso , A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO Y A CUALQUIER LUGAR EN QUE SE ENCUENTRE O FRECUENTE, A UNA DISTANCIA INFERIOR A 500 METROS, Y A COMUNICARSE CON EL POR CUALQUIER MEDIO, TODO ELLO POR TIEMPO DE DOS AÑOS Y SEIS MESES Y A INDEMNIZAR A Damaso en la cantidad de cuatrocientos euros (400 euros), cantidad que desde la notificación de la sentencia al condenado y hasta su pago se incrementará con el interés legal del dinero más dos puntos, y al pago de la mitad de las costas de este procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Procuradora Dª. Esther Colmenarejo Gallego, en nombre y representación de D. Damaso se presentó, el anterior escrito de fecha 27 de mayo de 2014, en el que interponía recurso de Apelación contra la citada sentencia, y asimismo, por la Procuradora Dª. María Luisa Ramón Padilla, en nombre y representación de D. Otilia se presentó en fecha de 27 de mayo de 2014, escrito interponiendo recurso de Apelación contra la citada sentencia, admitiéndose los mismos a trámite por providencia de fecha 2 de junio de 2014, impugnándose los mismos por el Ministerio Fiscal y remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 27 de junio de 2014, correspondiendo a esta Sección 27ª por turno de reparto.

TERCERO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 4 de julio de 2014, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose la correspondiente deliberación para el día 7 del mismo mes y año, quedando entonces el precitado recurso de Apelación pendiente de resolución.

SE ACEPTANlos Hechos Probados de la Sentencia recurrida, a excepción del párrafo primero y segundo, que quedan como sigue:

NO HA RESULTADO PROBADOque sobre las 14:00 horas del día 28 de abril de 2014, cuando los acusados Damaso y Otilia , se encontraban en el domicilio del primero, sito en el PASEO000 nº: NUM000 de la localidad de Móstoles (Madrid), en el transcurso de una discusión, el primer acusado agrediera a su pareja antes citada y la causara las lesiones consistentes en 'poli contusiones, hematomas en ambos brazos a nivel de brazo y antebrazo, y escoriaciones varias,' que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, invirtiendo diez días en su curación no impeditivos.

RESULTA PROBADOque tras la mencionada discusión el acusado Damaso se marchó del citado domicilio siendo perseguido por Otilia , quien, ya en la vía pública, agredió al primero, propinándole patadas y arañazos, causándole las lesiones consistentes en 'erosiones de diferentes longitudes por cuello, tórax, hematomas, excoriaciones y equimosis varias', que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 10 días, de los que durante 3 días, estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. recurrida, pues entendemos que:

SE MANTIENENlos Hechos Probados narrados en los párrafos penúltimo y último de la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte apelante que representa al acusado D. Damaso se sustenta su recurso, en las siguientes alegaciones:

1) Error en la apreciación de la prueba. La vivienda de la c/ PASEO000 nº NUM000 de Móstoles era de Damaso (no la de ambos), siendo Dª. Otilia quien abandonó la casa de acogida para acudir a la misma. Ambos reconocen que hubo una discusión, habiendo manifestado las dos testigos Carmen y Coral , que vieron como Damaso salió a la calle corriendo, solicitando ayuda y cubriéndose para no sufrir la agresión de Otilia y que no vieron a su representado agredir a esta última, no pudiéndose llegar a la conclusión de que existió una agresión anterior porque no hubo ningún testigo, ni tampoco determinar si el mechón de pelo al que aludieron los agentes era o no de Otilia , o si fue debido a un tirón intencionado o como consecuencia de la defensa de su representado. En cuanto a las lesiones de Otilia reflejadas en el parte médico, las testigos afirmaron haber visto a ésta romper una botella de cristal y una puerta de cristal y que ambas rupturas pudieron ser la causa de las lesiones sufridas.

2) Infracción de precepto legal. No procede la aplicación del artículo 153.1 y 3 del Código Penal . Conforme a lo anteriormente expuesto y a las declaraciones de las testigos y de los agentes de policía (que no presenciaron la agresión) no puede hablarse en este caso de acometimiento, sino todo lo contrario ya que su representado fue el agredido. La existencia de medida cautelar que prohibía a su representado acercarse a Otilia , recogida en la Sentencia, no debe considerarse incumplid, al no ser firme, por haber sido recurrida, en el momento de los hechos, interesando sea considerada la permanencia de su representado en España durante al menos los últimos siete años y el hecho de carecer de arraigo en cualquier otro lugar.

SEGUNDO.-La parte apelante que representa a la acusada Dª. Otilia , basa su recurso en los siguientes

motivos:

1) Error en la valoración de la prueba. Si bien hay dos testigos que manifestaron que su representada agredía a su pareja, dicha agresión se efectúa, con ánimo de defensa, no fue sino cuando fue acogida por el cuello y vió peligrar su vida, cuando comenzó a defenderse, tratándose de una agresión más de las que habitualmente venía sufriendo. Dª. Otilia no tenía intención de menoscabar la integridad física del otro, ni de causarle ninguna lesión, ni siquiera perturbar su convivencia, su actuación fue la de una reacción ante una agresión ilegítima, por lo que sólo podría calificarse como una falta de lesiones, sin ánimo específico de ningún tipo, no habiendo quedado acreditado, además, que su representada cogiera algún cuchillo.

2) Desproporción de la pena impuesta, pues el artículo 153.2 prevé una pena de tres meses a un año de prisión o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días, pena que deberá aplicarse en su mitad superior cuando los hechos se perpetren en el domicilio común, siendo así que su representada no tiene antecedentes penales, por lo que procedería, en su caso establecer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad o fijar la pena en el mínimo legal fijado por el Código Penal.

TERCERO.-Antes de entrar a resolver sobre los motivos concretos del recurso de Apelación interpuesto por el acusado Damaso conviene detenerse a examinar el delito de quebrantamiento de medida condena (o medida cautelar). Dicho delito se encuentra contemplado como formando parte de los subtipos agravados de los delitos de lesiones o maltrato ocasional ( art. 153.3 CP) de amenazas ( 171.5 párrafo 2º CP ) y de coacciones en el ámbito familiar (172.2 pfo. 3º CP), y como delito autónomo en el artículo 468.2 del Código Penal que, en su redacción dada por la L.O 1/2004, de 28 de diciembre, dispone que 'Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2' , incluyéndose entre las penas comprendidas en el artículo 48.2 y 3 del Código Penal , la prohibición de aproximarse a la víctima, la cual 'impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como de acercarse a su domicilio', y la de 'comunicarse con la víctima' y entre el círculo de personas contempladas en el artículo 173.2 del mismo texto legal sustantivo, se menciona 'al cónyuge o persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia', precisándose por un reputado comentarista del Código Penal (GOMEZ TOMILLO) que 'por quebrantar, se entiende violar una obligación; en este caso el cumplimiento de la sentencia que impone pena o medida de seguridad, o la resolución judicial que acuerda una medida cautelar (extensivamente incluso precautelar), en definitiva una privación o restricción de derechos'; tratándose de un tipo penal que 'tutela un doble bien jurídico: a) la protección de la víctima de un presunto delito o falta, objetivo éste perseguido por la resolución judicial que adopta la orden de alejamiento u otra medida cautelar, y b) el debido, por todos, acatamiento y respeto de las resoluciones judiciales, motivo por lo que estamos ante un delito contra la Administración de Justicia, regulado dentro del Título XX del CP' ( SAP Tarragona 2ª, 7-3-2005 ), requiriendo para su concurrencia 'los siguientes elementos: 1) la existencia de una resolución judicial que imponga la medida cautelar al acusado, 2) el conocimiento de la medida por aquél, y 3) inobservancia o incumplimiento consciente y voluntario de la medida ( SAP Vizcaya 1ª, 15-7-2005 ). Requisitos comunes al quebrantamiento tanto de la pena como de la medida cautelar sintetizados por la doctrina (JAVATO MARTIN) a partir del examen de la jurisprudencia menor ( SSAP de Madrid 27ª 15-10-2007 , de Barcelona 20ª 6-11-2007 y 27- 3-2006, entre otras) son: A) La resolución judicial que acuerde el alejamiento, bien como medida cautelar, bien como pena, B) Firmeza de la resolución (en caso de pena no de medida cautelar), C) Notificación fehaciente de ésta al obligado, con apercibimiento de que incurre en responsabilidad penal en caso de incumplimiento de la obligación fijada y requerimiento de abstenerse de realizar la conducta prohibida, D) La conducta objetiva de quebrantamiento, esto es la vulneración de la prohibición, acercándose a la víctima a la distancia no permitida por la resolución judicial (comunicándose con ella en caso de prohibición de comunicación, E) Desde el punto de vista subjetivo, debe tratarse de un quebrantamiento doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo 'el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo) ( SAP Madrid 27ª 15-10-2007), no siendo necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna ( SAP Soria 1ª 19-2-2007), no teniendo por tanto el delito del artículo 468.2 del Código Penal , además del dolo, ningún elemento subjetivo del injusto ( STS 8-4-2008 ), sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna ( SAP Vizcaya 8-5-2006 y SAP Jaén 21-3-2006 ), es decir, no exige un dolo especial, bastando con el conocimiento de la ilicitud del hecho ( SAP Murcia 23-7-2007 ).

CUARTO.-En relación al supuesto consentimiento de la coacusada y perjudicada Dª. Otilia , el punto de partida se ha de centrar en el examen del bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena (o de medida cautelar) y en concreto de la disponibilidad del mismo, pues como dice la doctrina 'quien consiente debe estar enteramente legitimado para disponer del bien' (JAKOBS). Frente a la tesis de que el delito contenido en el artículo 468 del Código Penal es pluriofensivo, en el sentido que trata de tutelar dos bienes jurídicos complementarios: uno de naturaleza institucional, centrado en el adecuado funcionamiento del sistema institucional de Justicia, y otro de naturaleza personal ceñido a la tutela de la indemnidad de la persona o personas cuya seguridad vital se protege, seguida por algún sector de la doctrina (QUERALT JIMENEZ) y jurisprudencia ( SAP Guipúzcoa 1ª 15-2-2007), la doctrina mayoritaria entiende que el bien jurídico tutelado por este tipo penal es, exclusivamente, el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales que imponen penas, medidas de seguridad o medidas cautelares (SERRANO GOMEZ, QUINTERO OLIVARES, GARCIA ALBERO), y a nivel jurisprudencial (SAP Ourense 2ª 16- 6-2011 SAP Pontevedra 4ª 20-7-2009), entendiéndose por la doctrina, además, que aunque el bien jurídico fuera pluriofensivo, el principio de autoridad siempre resultaría lesionado, concurriendo, por tanto ambas vertientes de la antijuridicidad, en ambos casos se trataría bienes jurídicos indisponibles e irrenunciables por la persona protegida; asimismo, para que el consentimiento tenga efectos extintivos sobre la responsabilidad penal, éste debe ser otorgado por el sujeto pasivo del delito que, en este caso sería la Administración de Justicia (PEREZ RIVAS). El Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo referido a la 'interpretación del artículo 468 del Código Penal en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima', concluyó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP ' (aprobado por 14 votos a favor y 4 en contra), abandonando así la tesis sustentada en la STS 26-9-2005 , criterio este último seguido por las SSTS 24-2-2009 , 8-6-2009 y 13-7-2009 y sentencias posteriores. Los argumentos empleados en esta última Sentencia son los siguientes: 'a) el bien jurídico protegido es el principio de autoridad y además no cabe disponer por parte de la víctima de bienes jurídicos como la vida y la integridad corporal, si se entendiera que la razón última de la medida es la protección de estos bienes; b) el consentimiento de la víctima no permite exonerar de responsabilidad penal a quien comete un hecho delictivo perseguible de oficio; c) el derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor; d) la práctica diaria nos enseña que los consentimientos se prestan en un marco intimidatorio innegable, en el que la ex pareja se conoce demasiado bien y utiliza para lograr la aceptación del otro artimañas engañosas, cuando no el recurso a sentimientos fingidos o falsas promesas'. La STS 26-2-2010 matiza que 'es claro que si la función social de la pena es la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede depender de la voluntad de un sujeto privado'y la STS 29-1-2009 declara que 'la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto es que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquella- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto'.Desde el punto de vista doctrinal también se aduce que 'constituiría un fraude de ley el otorgamiento de relevancia al consentimiento de la víctima para dejar sin efecto la pena de prohibición de aproximación que se impone como pena -aunque también la medida cautelar puede ser impuesta de oficio- cuando éste no ha sido tomado en consideración para su imposición' (GUARDIOLA GARCIA). Es por todo ello por lo que aunque en el supuesto enjuiciado hubiera mediado el consentimiento de la víctima, devendría irrelevante a efectos de la antijuridicidad de la conducta del acusado.

QUINTO.-Entrando en el examen del primer motivo de dicho recurso, referido al error en la apreciación de la prueba, como punto de partida, debe recordarse que la valoración de la prueba es siempre contextual, esto es referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la 'constatación' de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la 'valorización', esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL), caracterizándose la 'decisión de evidencia' porque por medio de ella 'se especifican los hechos sobre los que se va a enjuiciar y se ejecuta por medio de la actividad probatoria, desempeñando un papel importante las reglas empíricas y las evidencias jurídica' (GARRIDO GOMEZ). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juzgador de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la misma dispuso en exclusividad y, en consecuencia el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia. La facultad revisora del Tribunal 'ad quem' se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador 'a quo' sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos (SAP León 2ª 27-1-1998, SAP Madrid 15ª de 30-12-2002, SAP Barcelona 2ª 5-11-2002 ).

SEXTO.-En el presente caso y con las limitaciones anteriormente apuntadas, del visionado y audición de la grabación del juicio se observa que Dª. Otilia , prestó declaración en el acto del juicio oral, en su condición de acusada/perjudicada, motivo por el cual no se la recibió juramento o promesa de decir verdad, no pudiendo incurrir en caso contrario, a diferencia de los testigos, en un delito de falso testimonio (total o parcial) sancionado en los artículos 458 y 460 del Código Penal , puesto que a los acusados se les reconoce 'el derecho a no decir verdad o mentir' tanto en la jurisprudencia ( SSTC 290/1993, de 4 de octubre ; 129/1996, de 9 de junio , y 153/1997, de 29 de septiembre ) como en la doctrina procesal mayoritaria, ya sea de modo absoluto (GOMEZ DEL CASTILLO, ASENCIO MELLADO y VAZQUEZ SOTELO) o relativo (PASTOR RUIZ), no tratándose, en rigor, de una testigo, pues por tal se entiende en la doctrina procesal a 'una persona física, ajena al proceso, citada por el órgano judicial para que preste declaración de ciencia sobre hechos pasados, relevantes para el proceso penal, en orden a la prueba y constancia de la perpetración de los delitos, con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, adquiriendo un status procesal propio' (MORENO CATENA), de ahí que su declaración no puede tener la misma fuerza que las de los testigos -según la anterior definición procesal- en orden a 'procurar la convicción del juez sobre los hechos afirmados por las partes en sus escritos de calificaciones' (ARMENTA DEU). Sentado lo anterior, Dª. Otilia declaró que el acusado 'la retorció el brazo para quitarla el tabaco', que 'se abalanzó sobre ella, empezó a agredirla, a retorcerla el cuello y a arrancarla el pelo', reconociendo que 'fuera de la casa le dio algún empujón',extremos que han sido negados por el citado acusado que, sin embargo, sí reconoció que 'tenía conocimiento de la prohibición de aproximarse a Otilia ' , que al menos en la medianoche de ese día 'durmieron juntos'y que 'sabía que era un delito estar con ella'.Siendo así que la versión de la perjudicada, no se halla corroborada por ningún otro medio de prueba, pues no hubo ningún testigo que presenciara la supuesta agresión sucedida en el interior de la vivienda y las testigos Dª. Carmen y Dª. Coral no vieron que ya en la calle el acusado Damaso golpeara o agrediera a Otilia , precisando la segunda testigo que esta última 'cogió una litrona y rompió contra la puerta (de cristal) y se cortó y se hizo daño en las manos',en tanto que el policía nacional nº: 121.662 que se entrevistó con dicha coacusada, se limitó a relatar lo que aquélla le refirió, observando sólo que tenía un mechón de pelo en la mano, tratándose de un testigo 'de referencia'definido en la doctrina procesal como 'el testigo que tiene conocimiento de los hechos a raíz de las manifestaciones o referencias de la propia víctima o de un interviniente directo de los hechos' (RODRIGUEZ LAINZ), y en la jurisprudencia como 'la persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas' ( STS 7-7-2009 ), no habiendo presenciado, pues la supuesta agresión, y sin que el informe médico-forense que se limita a objetivar las lesiones que presentaba la perjudicada (algunas de ellas, como los cortes, causadas en la forma narrada por la testigo Dª. Coral al romper el cristal con la litrona) permita atribuir su causación a una acción o conducta dolosa del acusado, no constando en el mismo un juicio de compatibilidad de las lesiones descritas en el mismo con el mecanismo causal relatado por la acusada/perjudicada Otilia . Es por todo ello por lo que de la prueba practicada en el plenario si bien queda acreditada la perpetración por el acusado de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, al reanudar la convivencia con Otilia en dicho domicilio, sabiendo que estaba vigente el auto de 18-3-2014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº: 1 de Móstoles (Diligencias Urgentes nº: 63/2014 ) que le imponía la prohibición de aproximarse a la anterior a una distancia inferior a 500 metros -siendo irrelevante, a estos efectos, el que estuviera o no recurrido-, lo que no ha quedado fehacientemente demostrado es la perpetración por el mismo del delito de lesiones o maltrato ocasional del artículo 153.1 que igualmente se le imputaba, no habiendo quedado desvirtuado respecto de este último delito el principio de la presunción de inocencia, ni tampoco quedado demostrada la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable, estándar probatorio que incluso se llega a configurar como un 'derecho moral inalienable y absoluto' del acusado (DWORKIN) y que consiste en que 'las pruebas han de establecer la verdad de los hechos en el sentido de producir una certeza razonable o moral; es decir, una certeza que convence, dirige el entendimiento y que satisface la razón y el juicio de aquéllos obligados a actuar conscientemente con base en esa certeza' (SHAW), debiendo, en consecuencia, absolverse al acusado por el delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal , y, en su lugar, ser condenado por el delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal a las penas que se expondrán en el siguiente fundamento jurídico.

SEPTIMO.-En orden a la penalidad, por el delito de quebrantamiento de medida cautelar, partiendo de la pena contemplada en el artículo 468.2 del Código Penal (prisión de seis meses a un año), en aplicación de la regla 6ª contenida en el artículo 66.1 del Código Penal , al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes de responsabilidad criminal, teniendo en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del delito, procede imponer al acusado, las siguientes penas: A) Pena principal: la pena de prisión entendida como 'la consecuencia jurídica del delito consistente en una privación de libertad, de duración continua, efectuada por regla general en un establecimiento penitenciario - aunque excepcionalmente en viviendas o centros extrapenitenciarios- y bajo un determinado régimen de actividades' (GRACIA MARTIN), con una duración de seis meses (que sería la duración mínima), pena ésta de prisión que se justifica en abstracto tanto desde la perspectiva de las teorías utilitaristas o de la prevención general negativa (efecto disuasorio), como desde la prevención general positiva o integradora (función pedagógica), así como desde la perspectiva sistémica (LUHMAN), al refirmar la vigencia de la norma, tratándose de una pena puntual ('punkstrafe') 'adecuada a la culpabilidad' (SCHÜNEMAN), B) Pena accesoria 'impropia' (MAPELLI CAFFARENA) prevista en el artículo 56.1.2º del Código Penal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que comporta la privación del derecho de sufragio pasivo, y por tanto, del derecho de ser elegido para cargos públicos, todo ello durante el tiempo de la condena, habiéndose puesto de manifiesto por la doctrina que la previsión de dicha pena como accesoria de aplicación generalizada tiene que ver con la idea de la incompatibilidad -material no axiológica- entre condena a prisión y ejercicio de un cargo o empleo público (BOLDOVA PASAMAR). No obstante lo anterior, en aplicación del artículo 89.1 del Código Penal que establece de forma imperativa que 'las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión' y no constando que el acusado Damaso tenga residencia legal en España, indicándose en el oficio de la Brigada Local de Extranjería y Fronteras de fecha 30-4-2014 que 'tiene en vigor un Decreto de Expulsión de cinco años dictado por la Delegación de Gobierno en Madrid en fecha de 07/03/2012', reseñándose como 'indocumentado' en las diligencias policiales y no habiéndose aportado por la Defensa ninguna prueba documental o testifical que acredite el arraigo (familiar, social y laboral) del mismo, procede acordar la sustitución de la pena de prisión impuesta por su expulsión del territorio nacional, con prohibición de de regresar al mismo por un periodo de cinco años.

OCTAVO.-Pasando ya al examen del recurso interpuesto por la coacusada Dª. Otilia se aduce, en primer término, el error en la valoración de la prueba, pretendiendo justificar la agresión de esta última a Damaso , como una reacción y defensa frente a una previa agresión de este último, siendo así, que, tal y como se ha argumentado más arriba, este extremo no se ha considerado probado, por lo que faltaría el primero de los requisitos para la apreciación de la causa de justificación y excluyente de la antijuridicidad que es la legítima defensa del artículo 20. 4º del Código Penal , esto es la 'agresión ilegítima' entendida por la doctrina como 'una acción humana (por tanto una acción comunicativa cuyo contexto dicta el significado) con voluntad de ofender o poner en peligro concreto (lesividad) el bien jurídico individual protegido por el derecho penal' (JACSON ZILIO), adquiriendo este elemento el carácter de 'medular', 'primordial e imprescindible', 'básico y cardinal' como se encarga de recordar constantemente la jurisprudencia, sin cuya verificación real se excluye tanto la completa justificación como los beneficios atenuantes de las eximentes incompletas ( SSTS 10-11-2002 y 9-2-2006 ); siendo así que, de la prueba practicada en el plenario, lo que ha quedado acreditado es que Otilia agredió a Damaso , tal y como corroboraron las testigos Dª. Carmen y Dª. Coral , que no conocían a ambas partes y de cuya objetividad, independencia e imparcialidad, no hay motivos para dudar, la primera de las cuales -según consta en la grabación- manifestó que 'vió al señor que salía corriendo, pidiendo un móvil para llamar a la policía y a la señora detrás de él',que 'se insultaban mutuamente', que 'ella le daba patadas y le daba con las manos',que 'él decía, déjame en paz',reiterando que 'él no le agredió a ella',y la segunda vió que 'ella le arañaba',que 'él decía que le dejaran en paz y que no le pegara', que 'ella le arañaba por los brazos y por la cara', que 'él pedía un teléfono para llamar a la policía'y que 'no le vió agredir a Otilia '; asimismo el policía nacional nº: NUM001 declaró que 'se entrevistaron con el requirente que era el hombre'.Prueba testifical que junto con la documental del informe médico-forense emitido en fecha de 29-4-2014, que objetivó a la exploración de Damaso las siguientes lesiones: 'Dolor y excoriaciones múltiples en pómulo, mejilla, región anterior del pabellón auricular y cara lateral de nariz de hemicara derecha, cuello brazo, antebrazo, muñeca y codo derecho, brazo y codo izquierdo. Dolor y múltiples excoriaciones, erosiones y equimosis lineales en tórax, espalda, abdomen y cara anterior de la pierna derecha, flexión dolorosa. Dolor y hematoma en cresta iliaca derecha, flexo-extensión dolorosa'(folio 69) permiten acreditar la perpetración por la acusada Otilia de un delito previsto y penado en el artículo 153.2 del Código Penal , tal y como se razona en la sentencia, sin que tal conducta pueda ser degradada a la falta de lesiones del artículo 617.2 del Código Penal , pues la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, primero, y la L.O. 1/2004 de 28 de diciembre, después elevaron a la categoría de delito la citada falta por razón del sujeto pasivo y su relación con el agresor, incardinándose el artículo 153.2 en la denominada 'violencia doméstica', siendo la víctima una de las personas contempladas en el artículo 173.2 del Código Penal , al ser o haber sido Damaso pareja sentimental de la citada acusada. Ahora bien, habiéndose producido las lesiones relatadas por las dos testigos en la vía pública, no resulta de aplicación el subtipo agravado del apartado 3 del artículo 153 del Código Penal , lo que ha de tener la consiguiente repercusión en la dosimetría penal, tal y como se razonará en el siguiente fundamento jurídico.

NOVENO.-El segundo motivo del recurso alega la desproporción de la pena impuesta. El principio de proporcionalidad que actúa como límite a la incriminación de conductas por parte del legislador, se subdivide en tres sub principios: a) el de idoneidad alude a la eficacia de la intervención penal para proteger el bien jurídico, incluyendo en él tanto contenidos de eficacia como de efectividad y aun de eficiencia, b) el de necesidad lo identifica con las ideas de ultima ratio o subsidiariedad, y, por tanto, en gran medida con razones de eficiencia y c) el de proporcionalidad en sentido estricto, aporta componentes de justicia a agrupar bajo la pauta del carácter fragmentario del derecho penal (ARROYO ZAPATERO). En relación a las penas dicho principio tiene que atender dos planos: abstracto y concreto 'Por el primero la entidad de la pena prevista ha de corresponder a la importancia de lo tutelado y al ámbito de responsabilidad establecido. Por el segundo la pena debe configurarse de tal manera que permita ser acomodada a las variaciones que la afección al objeto de protección y la estructuración de la responsabilidad puedan experimentar en el caso concreto' (DIEZ RIPOLLES). En el presente caso, partiendo de la pena fijada en el artículo 153.2. del Código Penal (prisión de 3 meses a 1 año) y teniendo en cuenta las circunstancias personales y la gravedad del delito, procede imponer a la acusada la pena de prisión de tres meses (pena mínima) en vez de la de nueve meses impuesta en la sentencia, no siendo agible la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad establecida como alternativa a la anterior, al no constar en la grabación del juicio que la citada penada prestare su consentimiento a esta última pena, requisito que no es subsanable por las manifestaciones efectuadas por su Letrada en el escrito del recurso o de impugnación a la sentencia ( SAP Madrid Sec. 27ª de 7-9-2006 y SAP Barcelona Sec. 20ª de13-6-2007 ), sin perjuicio de poder solicitar la sustitución de la pena de prisión impuesta por la de trabajos en beneficio de la comunidad, en trámite de ejecución de sentencia, conforme a lo normado en el artículo 88 del Código Penal ; acogiéndose así, en parte dicho motivo del recurso.

DECIMO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal

Por cuanto antecede

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos de Apelación interpuestos por la Procuradora Dª. Esther Colmenarejo Gallego, en nombre y representación de D. Damaso , y por la Procuradora Dª. María luisa Ramón Padilla, en nombre y representación de Dª. Otilia , contra la Sentencia de fecha 14 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 5 de Móstoles (Madrid), la cual REVOCAMOS EN PARTE, quedando el fallo como sigue:

Que debemos de absolver y ABSOLVEMOS al acusado Damaso del delito de MALOS TRATOS EN EL AMBITO FAMILIAR (Violencia de Género) del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , del que venía siendo acusado por las acusaciones pública y particular.

Que debemos de condenar y CONDENAMOS al acusado Damaso , como responsable en concepto de autor, de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR tipificado en el artículo 468.2 del Código Penal a la PENA DE SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas. Acordando la sustitución de la pena de prisión por la EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL con prohibición de regreso al mismo por un periodo de CINCO AÑOS.

Que debemos de condenar y condenar y CONDENAMOS a la acusada Otilia , como responsable en concepto de autora, de un delito de LESIONES EN EL AMBITO FAMILIAR (Violencia Doméstica) tipificado en el artículo 153.2 del Código Penal a la PENA DE TRES MESES DE PRISION, con la accesoria de INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas, debiendo de indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, al perjudicado en la cantidad fijada en la sentencia de instancia.

Declaramos de oficio las COSTAS de esta Apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.