Sentencia Penal Nº 448/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 654/2015 de 29 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

GERONA

Rollo Apelación nº 654/ 15

juicio Rápido nº 111/ 15

Juzgado de lo Penal nº 6 de Girona

Ilmos Sres.

D. Adolfo Jesús García Morales.

D. Francisco Orti Ponte.

Dª. María Teresa Iglesias Carrera.

En la ciudad de Gerona a 29 de Julio de 2015.

SENTENCIA Nº 448/2015

VISTOante esta Sección, el rollo de apelación Penal nº 654/ 15 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Girona en el Procedimiento Juicio Rápido nº 111/ 15 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de quebrantamiento de medida cautelar siendo parte apelante Luis Pablo asistido del Letrado Sr/ Sra. Sonia Huerta Carabantes y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Orti Ponte, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 3. 6. 2015 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía :' Condeno a Luis Pablo como autor penalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el art. 468. 2 del C. P sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de nueve meses y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas procesales causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr/Don. Luis Pablo en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra absolutoria para su patrocinado.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Cuarta de la Audiencia de Girona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.

UNICO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta instancia todos y cada uno de los hechos probados contenidos como tales en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.

SEGUNDO.- Con pleno respeto a los hechos que se declaran probados en la resolución de instancia y que en esta alzada se mantienen inalterables, la cuestión que se plantea - de oficio- el Tribunal es el hecho de si las llamadas efectuadas por el acusado a la Sra. María Teresa desde su teléfono móvil en fecha 11 de enero de 2015 a las 14: 55 horas y 14: 57 horas serían constitutivas del delito por el que viene condenado.

La respuesta ha de ser necesariamente afirmativa y ello porque conviene recordar que el artículo 468 del Código Penal , según la redacción del mismo introducida por la LO 1/2004 de 28 de diciembre ( RCL 2004, 2661 y RCL 2005, 735) de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, vigente cuando los hechos enjuiciados tuvieron lugar, incluye, bajo la denominación común de quebrantamiento de condena, dos tipos de infracciones penales. Las primeras constituyen auténticos quebrantamientos de condena, al suponer la vulneración de penas o de medidas de seguridad impuestas en sentencia firme que se encuentran en trámite de ejecución, lo que exige desde el punto de vista objetivo que, para su perpetración, no baste con el dictado de la sentencia, sino que la misma ha de haber alcanzado firmeza, se tiene que haber incoado la ejecutoria, practicado la correspondiente liquidación de condena y notificado al penado la misma, con indicación de la fecha a partir de la cual comienza la referida ejecución. Por otro lado, basta para su comisión, desde el punto de vista subjetivo, que, tras aquéllas diligencias, el penado incumpla la condena, es decir, realice dolosamente el acto que expresamente le prohibía la pena.

Frente a ellas, las segundas no tienen la naturaleza de pena, sino de medida cautelar, debiendo entenderse subsumidas en esta categoría no sólo aquéllas adoptadas con la finalidad de garantizar el resultado de proceso, es decir, las cautelares en sentido estricto, como la prisión preventiva, sino también las medidas de protección de la víctima, como lo son las prohibiciones de acercamiento o comunicación a las que frecuentemente, aunque con escaso rigor técnico, se les atribuye idéntica calificación cautelar aunque no lo sea del proceso.

La diferencia con las anteriores se encuentra en que, desde el punto de vista objetivo, para que pueda predicarse su quebrantamiento, bastaría con que el imputado, teniendo cabal conocimiento de su adopción, incumpliera su contenido durante la vigencia de la medida, y, desde el punto de vista subjetivo, que actuara deliberadamente en contra de la prohibición impuesta en la resolución judicial, es decir, con voluntad definitiva de incumplimiento.

En el presente caso, nos hallamos ante una medida cautelar debidamente notificada al acusado. Y, respecto a ella, la cuestión que se plantea es la de si el hecho de haber efectuado sendas llamadas al teléfono de la persona respecto de la que la medida de prohibición de comunicación se estaba ejecutando merece reproche penal aunque la destinataria no llegara a coger el teléfono al observar que se trataba del número de su ex compañero sentimental.

Entendemos al respecto siguiendo el criterio de la Sección 20 de la A. P de Barcelona en Sentencia993/ 2014 de 13 de octubre que la conducta del acusado vino a saciar todos y cada uno de los elementos de este tipo penal por el que se formulaba acusación.

En efecto, con conocimiento de que la medida de prohibición de comunicación se encontraba en vigor , el hoy apelado la llamó hasta en dos ocasiones el mismo día, sin llegar a contactar directamente con ella porque la misma no cogió el teléfono al reconocer el número de su ex compañero sentimental. Pues bien, partiendo de estos hechos probados, y, con ellos, de la descripción completa de la conducta típica, la siguiente cuestión que se suscita es si la falta de comunicación efectiva permite entender que el iter criminis no alcanzó la consumación, es decir, si respecto del delito que nos ocupa caben o no formas imperfectas de ejecución.

La respuesta ha de ser necesariamente negativa. Así, perteneciendo el delito que nos ocupa a los delitos contra la Administración de Justicia, la consumación, en este caso, se produce desde que el autor realiza la conducta prohibida por la resolución judicial, consistente aquí en llamar a la persona protegida por la prohibición de la comunicación, momento en el que ya se pone en contacto efectivo con ella, por más que si la misma cogiera el teléfono y llegara a entablar conversación con él (lo que no ocurrió en el presente caso, al reconocer el número del infractor), el delito alcanzaría el agotamiento, toda vez que la consumación se habría perfeccionado con anterioridad, al momento de efectuar la llamada.

TERCERO.- Hechas las anteriores consideraciones se plantea por el recurrente respecto de las llamadas telefónicas efectuadas que se ha producido una infracción del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del art. 468. 2 del C. P al no concurrir en el imputado el dolo exigido por el tipo penal.

En este sentido el motivo de recurso debe ser estimado.

La presunción de inocencia, señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia 31/1981, de 28 de julio (RTC 1981 31), «ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial ('in dubio pro reo') para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos».

A partir de la anterior consideración, la jurisprudencia ha destacado su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles: a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona. b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

El imputado en el acto de la vista oral manifestó que ' en efecto el día 11 de enero de 2015 llamó en dos ocasiones al teléfono de Doña. María Teresa pero lo hizo por equivocación, reconoció que el teléfono NUM000 es suyo, ese día quería llamar a su hijo quien se encontraba en Sant Feliú de Guixols con su otra mujer y se equivocó dos veces, porque su otra mujer se llama Juana y Doña. María Teresa se llama Ana María '. El Juez a quo no da credibilidad a dicha versión por entender que existe contradicción entre lo manifestado en el plenario y lo alegado en fase de instrucción en donde manifestó que tanto el teléfono de su otra esposa como el de Doña. María Teresa acaban en 50'.

Efectivamente, examinados los autos, comprobamos que la versión postulada por el imputado de que las llamadas efectuadas en fecha 11 de enero de 2015 a las 14: 55 y 14: 57 no iban dirigidas a su expareja de nombre Ana María sino a su actual pareja de nombre Juana , resulta verosímil, tanto ésta como que ambos números terminen en 50 ya que es error común en todos los usuarios de telefonía móvil al buscar un número en la agenda- en este caso que empiece por DIRECCION000 - dar al ok sin comprobar efectivamente que es ha dicho número y persona a la que se quiere llamar.

En suma, la versión exculpatoria resulta creíble, por lo que faltaría - en cuanto a las llamadas del día 11 de enero de 2015 - el elemento subjetivo del injusto. Se desprende por otro lado que tales llamadas no iban destinadas a Doña. María Teresa por el hecho de que éstas se produjeron en fecha 11 de enero de 2015 y no se interpuso denuncia hasta el 10 de abril del mismo año.

CUARTO.- En segundo lugar y en cuanto a los hechos ocurridos en fecha 10 de abril de 2015 sobre las 14: 00 horas, basa el recurrente el presente recurso de apelación en un pretendido error en la apreciación de la prueba por parte del Juez a quo y consiguiente infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución .

El motivo de recurso no puede prosperar.

Como ya ha dicho reiteradamente esta Sala en numerosas resoluciones y sentencias, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española (RCL 19782836 y ApNDL 2875), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 [RTC 1985174 ], 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 [RTC 198755 ], 2 de Julio de 1990 [RTC 1990124 ], 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 [RTC 1994261], entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 [RTC 199376 ] y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 [RJ 1990526 ], 26 de Julio de 1994 [RJ 19946719 ] y 7 de febrero de 1998 [RJ 19981487]).

En base a la doctrina antes expuesta no se aprecia el pretendido error en la apreciación de la prueba sino todo lo contrario ésta ha sido correctamente valorada por el Juez a quo y en particular el testimonio de la víctima Doña. María Teresa la cual manifestó que ' ... su hermana le dijo que el acusado se encontraba en una de las terrazas del bar y escucharon que decía ' si fos per mi, tu no estaries per aquí', ellas estaban pasando por la acera de enfrente y el acusado se encontraba solo...'; dicha declaración se encuentra corroborada por el testimonio de la Sra. Debora que manifestó que ' ... el día 10 de abril de 2015 iban a su casa cuando ella vió de lejos al acusado quien a su vez las vió a ellas y se las quedó mirando, cuando llegaron a su altura pero en la acera de en frente a unos 10 o 15 metros de distancia dijo en alto que si fuera por él no estaría allí... '. Versión ésta que como al Juez a quo merece toda credibilidad y que no ha sido contradicha por la declaración de los testigos aportados por el imputado Sr. Emiliano y Sr. Hilario , los cuales no coinciden en algo tan simple como la forma en que se encontraban sentados pues mientras uno dice que el imputado estaba sentado en una mesa y Mauricio y él en otra y que las dos mesas estaban juntas, otro manifiesta que estaban todos sentados en una misma mesa que era muy pequeña.

VISTOSlos arts citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D/Dª. Luis Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Gerona, con fecha 3 de junio de 2015 y en consecuencia REVOCAMOS aquella Sentencia y debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Luis Pablo como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el art. 468. 2 del C. P sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS MESES de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas procesales causadas en este procedimiento y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado se a a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por las leyes procesales. En Gerona a veintinueve de julio de 2015, doy fe.