Sentencia Penal Nº 448/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 597/2015 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0010953

ROLLO DE SALA Nº 597//2015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1857/2012

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 5 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 448/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

Dª Mª DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO

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En Madrid, a 3 de junio de 2015.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 597/2015, por un delito de estafa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra la acusado: Demetrio , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1977, vecino de Málaga, con D.N.I. nº NUM001 , de solvencia no determinada, con antecedentes penales no relevantes para esta causa y en libertad provisional por esta, representado por la Procuradora Dª. Marta Saint-Aubin Alonso y defendido por la Letrada Dª. Mª Virginia Hoyos Suarez. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, y como Acusación Particular D. Jon , representado por el Procurador D. Eduardo Moya Gómez y asistido del Letrado D. Roberto Salom; teniendo lugar el juicio el día 3 de Junio de 2015, siendo Ponente la Magistrada de la Sección Ilma. Sra. Dª. Mª DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249, 16 y 62 del Código Penal , del que responde en concepto de autor el acusado Demetrio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como se le condenare al pago de las costas. Interesando que el acusado indemnizará a Jon en 9.259,71 euros por los perjuicios ocasionados y los intereses legales.

SEGUNDO .- La Acusación Particular en igual tramite, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250. 4 , 16 y 62 del Código Penal , del que responde en concepto de autor el acusado, Demetrio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena tres años y seis meses de prisión y accesorias. Así como se le condenare al pago de las costas y por vía de responsabilidad civil que abone a Jon la cantidad catorce mil ochocientos cuarenta y seis euros con noventa y un céntimos. (14.846,91 €) por los daños y perjuicios.

TERCERO. - La Defensa del acusado, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de sus patrocinad0. Y alternativamente, que se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal

SE DECLARA PROBADO:que el acusado Demetrio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, el día 14 de Enero de 2012 vendió en Madrid a Jon el vehículo monovolumen de su propiedad marca Citroën, modelo C8, 2.2 HDI, matrícula ....-GHS , entregando el comprador como precio y pago del mismo, 1000 euros en efectivo y su propio vehículo marca Audi modelo A6 s,4, matrícula ....XXX .

Al día siguiente el Sr. Jon , al hacer uso del vehículo comprobó que no arrancaba, por lo que se puso en contacto con el acusado que le ofreció el pago de 200 euros para el cambio de la batería, ofrecimiento que fue aceptado por el comprador, trasladando el turismo a un taller, detectando que tenía otras averías, y que tenía el cuenta kilómetros manipulado.

Posteriormente se comprobó que el monovolumen cuando se realizó la ITV de fecha 31 de septiembre de 2011, tenía 179.394 kilómetros, en lugar de los 86.900 kilómetros que el acusado manifestó al comprador, cuando realizaron la operación de compraventa.

Jon aportó presupuesto de las reparaciones que tenía que realizar al vehículo matrícula ....-GHS , que ascendía a 5.589,71 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados han resultado acreditados mediante la prueba practicada en el juicio oral unida a la prueba documental.

Entrando en el análisis del delito de estafa que se imputa por ambas acusaciones a Demetrio , parece fundarse el engaño, por ambas acusaciones, en que el acusado con la finalidad de obtener una mayor beneficio, manipulo el cuenta kilómetros del monovolumen matrícula ....-GHS , a fin de que apareciera que el vehículo tenía 86.900 kilómetros, en lugar de los kilómetros reales, que ya en la ITV que paso en septiembre de 2011, eran de 179.394, tal y como consta en la información de la Dirección General de Tráfico, folio 88 de las actuaciones, y en la información proporcionada por la ITV de Sagra, obrante al folio 122.

De la documental obrante en autos, se desprende que el vehículo C8 matrícula ....-GHS , perteneció a Juan Francisco , que lo vendió a AUTOMOVILES ALHAMBRA, con CIF A/28826121 con domicilio en Madrid, Calle Bronce nº 14, figurando en el contrato de compraventa que obra en las actuaciones al folio 18, el vehículo se compró el 27 de julio de 2011, con 178.240 kilómetros. Obrando al folio 17 una factura del servicio oficial de CITROEN, de fecha 4 de enero de 2010, a nombre del cliente del servicio D. Juan Francisco , en la que consta que el vehículo tenía en esa fecha 165.103 kilómetros.

El principio de presunción de inocencia que a todo acusado reconoce el artículo 24 de la Constitución Española exige que la actividad probatoria de cargo que se practique en el acto del plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado (SSTC 141/198, de 12 de noviembre; 150/1989, de 25 de septiembre ; 134/1991, de 17 de junio ; 76/1993, de 1 de marzo ; y 303/1993, de 25 de octubre ). Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas (v. SSTC 31/1981, de 28 julio [RTC 198131 ], 44/1989, de 20 febrero [RTC 198944 ] y 105/1985, de 7 octubre [RTC 1985105], entre otras). Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como que la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial (v. SSTC 55/1982, de 26 julio [RTC 198655 ], 109/1986, de 24 septiembre [RTC 1986109 ], 44/1987, de 9 abril [RJ 199044 ], y 94/1990, de 23 mayo [RTC 199094]). Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia -en cuanto presunción «iuris tantum»- tiene por objeto, obviamente hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en el mismo (v. STC 150/1989, de 25 noviembre [RTC 1989150]).

Dicho lo anterior no se practica en el acto del plenario ninguna prueba que acredite que el acusado manipulara el cuenta kilómetros o que ocultara información ni engañara al comprador del turismo Jon , pues al declarar éste en el acto del juicio oral deja patente, que tras ver el anunció en una página web, se puso en contacto con el vendedor manteniendo varias conversaciones telefónicas entre comprador y vendedor, mensajes de Whatsapp, trasladándose ambos a Madrid a realizar la operación, el vendedor desde Málaga y el comprador desde Lleida, que no realizó comprobación alguna sobre el turismo, más allá de un superficial examen, que el acusado le entrego toda la documentación del turismo, pero no solicito la documentación relativa a la ITV, aunque el monovolumen tenía la pegatina de haberla pasado, y que al fallar el vehículo al día siguiente de la operación, en la ciudad de su domicilio, se puso en contacto con el comprador y este le ofreció 200 euros para el cambió de la batería, ofrecimiento que acepto y se realizó, posteriormente se dirigió a la casa oficial, y entre otras deficiencias le manifestaron que el cuentakilómetros estaba manipulado. Como no se practica ninguna prueba en juicio que acredite la alegación de las acusación particular de que el acusado conociera la manipulación del cuenta kilómetros, ni de que ocultara los kilómetros reales que tenía el vehículo al comprador, ni a quien ni cuando lo adquirió. Conviene, en todo caso recordar con la Sentencia del Tribunal Supremo nº 408/2012 de 11 de mayo que'la esencia del engaño reside en el planteamiento de unas pretensiones que no son ni siquiera sostenibles, pues como dice la STS 431/2006, de 9 de marzo , no puede haber engaño cuando lo que se constata es una discusión sobre el alcance jurídico de unos determinados hechos, lo que nunca puede ser tachado de delictivo.

SEGUNDO.- Se han de recordar los elementos configuradores del delito de estafa, y a este respecto la STS de 16.7.2008 señala que 'La esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( STS 79/2000 , 2de 27 de enero). Hacer creer a otro algo que no es verdad (SS.T.S. 161/2002, de 4 de febrero; 47/2005, de 28 de enero).

El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor (SS.T.S. 594/2002, de 8 de marzo, y 2202/2002, de 2 de enero de 2.003; 1485/2004, de 15 de diciembre; 57/2005, de 26 de enero).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( SS. 514/2002, de 29 de mayo ; y 367/2003, de 12 de marzo ); es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero, para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal ( SS de 6 de abril y 12 de diciembre de 1.981 , 27 de mayo de 1982 y 23 de febrero de 1983 ) y, en segundo lugar, que sea 'idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven ( SS de 26 de marzo de 1982 ; 29 de marzo de 1990 y 101/2002, de 2 de febrero ), capaz de mover la voluntad normal de un hombre (S de 10 de febrero de 1987 ), es decir, como sostienen las SS de 5 y 24 de marzo y 24 de septiembre de 1.981 , que 'sea normalmente considerado como estímulo operativo del traspaso patrimonial defraudatorio'.

(...) Centrándonos en el elemento del 'engaño bastante' -'el alma del delito de estafa', se ha dicho-, y en concreto, en el calificativo 'bastante', este concepto ha sido objeto tradicionalmente de debate doctrinal, considerándose, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera 'mise en scene' capaz de provocar error a las personas más 'avispadas', mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura.

Es decir, modernamente la postura restrictiva del engaño ha sido rechazada, y así se acude a un doble módulo para determinar su eficacia, el objetivo y el subjetivo. Objetivamente 'debe ser valorado como bastante para producir error aquella maquinación engañosa que adopte apariencias de veracidad y de realidad creíble por la media de las personas'; subjetivamente entra en juego el principio de la buena fe y las condiciones personales del sujeto engañado, que por su incultura, situación, edad o déficit intelectual, es más sugestionable, lo que significa que la condición de bastante se debe valorar 'intuitu personae'.

Y así, como refiere la SAP Barcelona 12.12.2011 , es necesario realizar un juicio valorativo sobre las condiciones objetivas y de los sujetos intervinientes, para poder establecer su idoneidad.

En este sentido, la doctrina jurisprudencial desde antiguo ha venido enseñando ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero y 24 y 28 de noviembre de 1989 ; 29 de marzo , 5 y 6 de abril , 11 de octubre y 12 de noviembre de 1990 ; 15 de febrero , 19 de abril , 14 de junio , 18 de julio y 16 , 18 y 27 de septiembre -dos sentencias - y 18 de octubre de 1991 , 19 de febrero , 4 de abril , 1 y 23 de junio , 4 de diciembre de 1992 , 1 y 5 de febrero , 18 de octubre de 1993 , 18 de marzo de 1994 , 15 de abril de 1996 , 23 de abril , 12 y 30 de mayo , 17 de junio de 1997 , 17 de julio de 1998 , 28 de enero de 1999 , 9 de junio y 16 de julio de 2003 , 25 de marzo , 2 de noviembre y 1 de diciembre de 2004 y 2 de junio de 2005 ) que para su valoración es preciso atender no sólo a consideraciones objetivas, sino también a las condiciones personales del sujeto afectado, así como a la totalidad de circunstancias concurrentes.

Desde el punto de vista subjetivo, es preciso atender a las condiciones personales del engañado, admitiendo la idoneidad del ardid aunque resultara objetivamente inaceptable, cuando se den circunstancias de especial credulidad en la víctima, por su bajo nivel de instrucción o por su especial vulnerabilidad debida a su fragilidad mental, sea derivada de su avanzada edad o de eventuales dolencias, fragilidad de la que se aprovecha precisamente el sujeto activo ( Sentencias de 26 de junio y 29 de septiembre de 2000 , 20 de diciembre de 2001 , 6 de mayo de 2002 y 17 de marzo de 2003 ).

Por consiguiente, es necesario decidir en cada supuesto qué grado de diligencia resulta adecuado exigir a las personas para la autoprotección de sus intereses, pues cuando se desconozcan las más elementales reglas de la prudencia, a la vista de su personal formación y de la relación habida con el sujeto activo del ardid, cabrá concluir que el engaño no puede calificarse como bastante .

TERCERO.- Pues bien, atendiendo a los requisitos exigidos en el delito de estafa, se considera que no se ha acreditado que haya concurrido el elemento esencial de tal delito, esto es, el engaño. No se aprecia de la prueba practicada, al margen de lo anteriormente expuesto de la falta de prueba sobre la manipulación del cuenta kilómetros o conocimiento de esta por parte del acusado, que este engañara al comprador con la finalidad de que adquiera el monovolumen por un precio superior al que procedía en atención a la matriculación y kilómetros del vehículo, al no haberse acreditado que el Sr. Demetrio conociera realmente el kilometraje del turismo, sin que tampoco se aprecie una especial vulnerabilidad del comprador.

El pronunciamiento de sentencia penal condenatoria exige que pueda realizarse una completa y nítida descripción fáctica, que demostrara en el silogismo jurídico que supone toda sentencia, que sobre ella inciden las normas penales adecuadas, llegando a una conclusión penalizadora. Pero cuando en la apreciación probatoria sucede, como en el presente caso, que pueden acreditarse hipótesis alternativas o contradictorias, respecto a la forma real en que sucedió el hecho, no puede llegarse al dictado de resolución definitiva en contra del acusado, pues el principio 'in dubio pro reo' cobra virtualidad positiva, cuando la resolución realizada conforme al art. 741 de la L.E. Cr , conduce a conjeturas o probabilidades e indecisiones, permitiendo sentar solo razonamientos indiciarios o presuntivos y no lleva a determinaciones categóricas o concluyentes en el juicio exacto de como ocurrieron los hechos.

Es por lo dicho por lo que procede absolver a Demetrio del delito de estafa de que viene acusado.

CUARTO.- Siendo la sentencia absolutoria las costas han de declararse de oficio a tenor del artículo 240-1º-2º(inciso último) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos Absolver y Absolvemos al acusado Demetrio , del delito de estafa de que viene acusado, declarando de oficio las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.