Sentencia Penal Nº 448/2015, Juzgado de lo Penal - Madrid, Sección 24, Rec 252/2013 de 28 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO VEINTICUATRO DE MADRID

JUICIO ORAL NÚM. 252/013

PROCEDENCIA: Juzgado de Instrucción núm. 52 DE MADRID

P.A: 3560/2011

En la Ciudad de MADRID, a VEINTIOCHO DE DICIEMBRE DE DOS MIL QUINCE

La Ilma. Sra. MARÍA JOSEFA SANTAMARÍA SANTIGOSA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 24 DE MADRID ha dictado

EN NOMBRE DE S.M EL REY

la siguiente,

SENTENCIA Nº 448/2015

Habiendo visto los autos del Juicio Oral nº 252/013 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 3560/011 del Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid por DOS DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, contra Sabina , titular del DNI NUM000 , nacida el NUM001 /74, hija de Leonardo y de Celia natural de MARID y vecina de MADRID, CALLE000 NUM002 , NUM003 NUM004 , sin antecedentes penales, representada por el Procurador Sr. PILAR SEGURA SANAGUSTIN y defendida por el Letrado Sr. ÁLVARO HERRANZ FERNÁNDEZ y, contra Leonardo , titular del DNI NUM005 , nacido el NUM006 /47, hijo de Lucio y de Amelia natural de ALICANTE y vecina de MADRID, CALLE000 Nº NUM002 , NUM003 NUM004 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. PILAR SEGURA SANAGUSTIN y defendida por el Letrado Sr. JUAN VELEIRO BRAVO. Como RESPONSABLE CIVIL A TÍTULO LUCRATIVO, Celia , titular del DNI NUM007 , nacida el NUM008 /50, hija de Santiago y de Elsa natural de LEBOZAN (OURENSE) y vecina de MADRID, CALLE000 Nº NUM002 , NUM003 NUM004 , sin antecedentes penales, representada por el Procurador Sr. PILAR SEGURA SANAGUSTIN y defendida por el Letrado Sr. JUAN VELEIRO BRAVO, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma Sra. Don LORENA ÁLVAREZ TABEADA y el ABOGADO DEL ESTADO, representado por el Ilmo. Sr. EDMUNDO BAL FRANCES.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como de DOS DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA previsto y penado en el art. 305 del C. Penal relativo al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondientes al ejercicio del año 2005 estimando como responsable de los mismos en concepto de autor a los dos acusados, cada uno de uno de ellos, sin la concurrencia en sus conductas de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se les impusiera, a cada uno la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE LA CONDENA Y MULTA DE 900.000 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO, PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES O AYUDAS PÚBLICAS Y DEL DERECHO DE GOZAR DE BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL DURANTE CINCO AÑOS, ello con imposición de las costas. En concepto de responsabilidad civil la acusada indemnizará a la Hacienda Pública en 457.182,67 euros y el acusado en 463.601,66 euros.

El ABOGADO DEL ESTADO calificó los hechos en los mismos términos que el Ministerio Fiscal si bien solicitó que la pena a imponer por cada uno de los acusados fuera la de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DEL CUÁDRUPLO DE LA CUOTA DE FRAUDADA, PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES O AYUDAS PÚBLICAS Y DEL DERECHO DE GOZAR DE BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL DURANTE CINCO AÑOS. Solicitó las mismas cantidades que el Ministerio Fiscal en concepto de responsabilidad civil además de los intereses de demora del art. 26 de la LGT , ello con imposición de costas incluidas las devengadas por dicha Abogacía del estado. Asimismo en conclusiones definitivas retiró la acusación que inicialmente ejercía contra Celia solicitando que su condena lo sea por la vía del art. 122 del CP , es decir, partícipe a título lucrativo.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados calificaron los hechos de en disconformidad con el Ministerio Fiscal y con el Abogado del Estado, solicitando la libre absolución de sus defendidos, con todos los pronunciamientos favorables e inherentes a tal declaración. Subsidiariamente y para caso de condena la defensa de la primera acusada solicitó la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Hechos

ÚNICO. - Queda probado y así se declara que en fecha 24 de mayo de 2010 las autoridades fiscales francesas comunicaron a la Agencia Tributaria Española (AEAT) determinadas conductas respecto a obligados tributarios clientes de la entidad bancaria suiza, HSCB PRIVATE BANK SUISSE, consistente en unas fichas denominadas 'fichas BUP' las cuales contenía información referente a la identificación de la persona a cuyo nombre figuraba dicha ficha BUP, fecha de nacimiento, profesión, sexo, domicilio, nacionalidad, figurando también en la referida ficha el número de las cuentas y saldos siendo así que en la ficha BUP remitida a la AEAT y correspondiente a la acusada, Sabina , mayor de edad y sin antecedentes penales, creada el 2 de febrero de 1997, a la sazón con 23 años de edad, figuraba la misma, al menos durante el año 2005, como autorizada bajo el epígrafe 'ATTORNEY B' y su padre, el también acusado, Leonardo , igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, figuraba como 'ATTORNEY A' siendo así que en las referidas cuentas con los números NUM009 y NUM010 , se hacía constar 'PROFILS CLIENT LIES A LA PERSONNE' (perfil del cliente ligado y/o unido a la persona a cuyo nombre estaba abierta la denominada ficha BUP), la sociedad BOTSWANA ROLLER LIMITED creada el 25-10-90 y con domicilio en PEEL ROAD GBM-DOUGLAS - ILE DE MAN (Isla de Man), sociedad esta que aparece como titular de la cuenta, tratándose de una titularidad meramente formal que no real correspondiendo la misma a los hoy acusados y de la que obtuvieron en el ejercicio económico del año 2005 unos rendimientos económicos no incluidos en sus correspondientes declaraciones del impuesto de la renta de las personas, habiendo ocasionado de esta manera un perjuicio a la Hacienda Pública cifrado en 457.182,67 euros respecto a la acusada y en 463.601,66 euros respecto al acusado, conforme a la siguiente liquidación:

IRPF 2005 - Sabina

IRPF 2005 - Leonardo

Las presentes diligencias se recibieron en este Juzgado el 21 de junio de 2013 no siendo hasta el 26 de enero del presente año cuando se dictó el auto de admisión de pruebas y la diligencia de ordenación convocando a las partes a Juicio Oral, ello por causas no imputables a los acusados y debido al exceso de asuntos existentes y pendientes de señalamiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Para el análisis de la cuestión objeto de enjuiciamiento habrá de partirse de las enseñanzas jurisprudenciales debidamente sintetizadas en la sentencia del Tribunal Supremo num. 2486/2002 de 21 de diciembre cuando establece que 'El artículo 49 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , hoy derogada, disponía que 'tendrán la consideración de incrementos no justificados de patrimonio los bienes o derechos cuya tenencia, declaración o adquisición no se corresponda con la renta o patrimonio declarados por el sujeto pasivo. Los incrementos no justificados de patrimonio tendrán la consideración de renta del período impositivo respecto del que se descubran y se integrarán en la base liquidable regular. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando pueda probarse que dichos bienes o derechos proceden de otros rendimientos del sujeto pasivo o de la reinversión de otros activos patrimoniales del mismo, se procederá a la regulación de la situación tributar la que corresponda a la naturaleza de estos hechos imponibles, sin perjuicio de la prescripción'.

Una regla similar se contiene en el actual art 37 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras Normas Tributarias, con la denominación de Ganancias patrimoniales no justificadas.

Para valorar el problema que suscita en el proceso penal este sistema fiscal de determinación de la renta de un determinado período impositivo, hay que recordar que, corno señala la sentencia del TS núm. 1688/2000 de 6 de noviembre de 2000 , la determinación de la cuota defraudada corno elemento del tipo delictivo prevenido en el art 305 del CP 95 (antes 349 del CP 73 ) constituye una cuestión prejudicial de naturaleza administrativa-tributaria que conforme a la regla general prevenida en el art. 10.1 de la L.O.P.J . debe resolver el propio Órgano Jurisdiccional Penal.

Para la resolución de estas cuestiones prejudiciales, en lo que se refiere a las cuestiones de derecho, el Tribunal penal se atendrá a las reglas del Derecho administrativo, y específicamente fiscal, corno previene expresamente el art. 7 de la Lecrim . ( sentencia núm. 274/1996, de 20 de mayo ).

Pero en lo que se refiere a las cuestiones de hecho, o probatorias, el Tribunal penal debe atenerse al sistema probatorio propio del proceso penal, pues el principio constitucional de presunción de inocencia determina condicionamientos específicos que, por su rango constitucional, no pueden ser derogados por el legislador ordinario.

Ello es así porque en el proceso penal la prueba de la culpabilidad del acusado incumbe en todo caso a la acusación, incluyendo en la culpabilidad los elementos objetivos y subjetivos integradores del delito, no siendo admisibles presunciones legales contra reo ni tampoco la inversión de la carga de la prueba. Si es admisible, sin embargo, 'la prueba de indicios', pero en todo caso cumpliendo las condiciones de fiabilidad necesarias para estimar que la culpabilidad ha sido acreditada 'fuera de toda duda razonable'. En caso de duda, el principio 'in dubio pro reo' impone la absolución.

Se impone, por tanto, diferenciar en qué medida la regla referida a la determinación de la cuota sobre la base de los incrementos no justificados de patrimonio incluye aspectos sustantivos o materiales, y otros que constituyen normas puramente probatorias.

La doctrina de la Sala 2º del T.S sobre esta materia está contenida fundamentalmente en la sentencia núm. 274/1996, de 20 de mayo, completada y matizada por la sentencia de 17 de noviembre de 1999 , núm. 1335/1999 y la sentencia de 30 de octubre de 2001 , núm. 1807/200. La sentencia de 20 de mayo 274/1996 , que se refiere a la normativa fiscal anterior (Ley 44/1978, de 8 de septiembre, del Impuesto sobre la renta de las personas física), estima que el sistema de determinación de la base liquidable del impuesto tomando en consideración los incrementos no justificados de patrimonio constituye efectivamente una regla probatoria, al establecer que existen incrementos patrimoniales no justificados cuando se dé una desproporción entre la adquisición de bienes cuyo precio no se corresponda con la renta y el patrimonio declarado. Pero estima que la utilización de este criterio no invalida la prueba, dado que la disposición legal 'se apoya en una inducción que se ajusta plenamente a las exigencias de la prueba del proceso penal, toda vez que no contradice las reglas de la lógica, ni las máximas de la experiencia. Es claro que quien ha adquirido bienes que según las rentas y el patrimonio declarados no hubiera podido comprar, ha tenido alguna fuente de ingresos ocultos'.

Se apoya este criterio con el razonamiento de que 'en tales casos es indudable que no existe una presunción respecto de la suma calculada, sino una comprobación de la desproporción entre el valor del bien y la renta o patrimonio declarado o la ocultación de determinados bienes en la declaración del IEP. Esta comprobación, como es claro, resulta de una comparación entre el activo de un patrimonio y lo declarado o entre la capacidad de adquisición revelada por la declaración y el valor de la adquisición a título oneroso. Consecuentemente de allí no se deriva nada que pueda demostrar la falsa apreciación de la deuda fiscal del recurrente, al menos, mientras no se demuestre que la comparación entre lo declarado y los bienes poseídos es falsa o arbitraria'.

Añadiendo asimismo que este procedimiento de determinación de la cuota 'no contiene una presunción que invierta la carga de la prueba o que excluya la prueba en contrario, como sostiene la Defensa. No obliga al acusado a probar lo contrario, sino que, como se vio, proporciona un criterio de valoración de la prueba compatible con las exigencias de la prueba del proceso penal'.

Por lo que se refiere al ejercicio al cual se deben imputar los incrementos injustificados, la sentencia de 20 de mayo 274/1996 no se pronuncia de modo específico porque se remite a la normativa fiscal anterior (Ley 44/1978, de 8 de septiembre, del Impuesto sobre la renta de las personas físicas). Pero si efectúa una consideración muy relevante al expresar, en relación con esta materia, que 'De todos modos, el legislador puede establecer excepciones a las reglas generales de prescripción de la pretensión fiscal y determinar los hechos imponibles con total libertad mientras no se afecte ningún derecho fundamental', por lo que cabe estimar que considera dicha imputación a un determinado ejercicio como una cuestión de derecho material, en la que debe atenderse a la normativa que el legislador ha establecido para la determinación del hecho imponible, con carácter sustantivo, y no meramente probatorio.

La sentencia núm. 1335/1999, de 17 de noviembre enmarca la validez probatoria de la determinación de la cuota a través de los incrementos no justificados de patrimonio en el ámbito de los requisitos jurisprudenciales de la prueba indiciaria. Esta resolución no se aparta, en realidad, del criterio expresado con anterioridad por la sentencia de 20 de mayo 274/1996 , que acabamos de analizar, pero precisa que en todo caso la inferencia probatoria debe respetar los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional para que la prueba indiciaria resulte suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

Por ello concluye esta resolución, reafirmando expresamente su compatibilidad con la sentencia anterior de 20 de mayo 274/1996, expresando que 'la presunción legal en la que se ha apoyado la acusación y la sentencia de instancia, por sí sola y en el presente caso, no cumple los requisitos que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala viene exigiendo para que la prueba de indicios tenga virtualidad, como prueba de cargo, para enervar el derecho constitucional de presunción de inocencia y pueda, por consiguiente, sustentar una condena, sin que la doctrina que emana de la Sentencia de esta Sala de 20 mayo 1996 , a la que se hace referencia en la sentencia de instancia, siga una orientación diferente de la que se acaba de dejar expresada, ya que la utilización del criterio de la presunción legal, en ese caso, se apoyó, como se expresa en dicha sentencia, en una inducción que se ajustó a las exigencias de la prueba en el proceso penal'.

En definitiva lo relevante es que la prueba de los datos fácticos que permiten determinar la cuota defraudada, aplicando sobre ellos las reglas jurídicas del impuesto, respete los criterios propios de la prueba en el proceso penal, siendo admisible la inferencia legal como prueba indiciaria siempre que se cumplan 'los requisitos que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala viene exigiendo para que la prueba de indicios tenga virtualidad, como prueba de cargo, para enervar el derecho constitucional de presunción de inocencia y pueda, por consiguiente, sustentar una condena' ( sentencia núm. 1335/1999, de 17 de noviembre ).

En la sentencia de 30 de octubre de 2001, núm. 1807/2001 , se reafirma este criterio, con cita expresa de la sentencia núm. 1335/1999, de 17 de noviembre , señalando que 'el juego presuntivo legal aludido coincide con las reglas inferenciales que se utilizan en la prueba indirecta o indiciaria por los Tribunales en toda clase de delitos. El hecho base es la obtención por el acusado de una serie de ingresos (que mediante la aplicación de las normas tributarias, se consideran renta gravable por el IRPF); ha de probarse también que no tienen un origen cierto o justificado; si tales ingresos no han sido declarados por el acusado en su auto-liquidación, el hecho consecuencia es su elusión; la finalidad defraudatoria tiene igualmente que demostrarse, pero lo puede ser mediante reglas inferenciales'. En definitiva, la inferencia legal respeta, en principio, los requisitos de la prueba indiciaria propia del proceso penal.

Así vemos que la doctrina consolidada sobre los requisitos exigibles para la validez constitucional de la prueba indiciaria son:

1°) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados.

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa.

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( art. 1253 del C. Civil ).

La sentencia núm. 1335/1999, de 17 de noviembre señala asimismo que uno de los 'indicios coadyuvantes hubiera podido consistir en la ausencia total de explicación por el contribuyente a los bienes o ingresos detectados o bien la destrucción, por la prueba realizada a instancia de la acusación, de las explicaciones o alegaciones ofrecidas por el acusado para justificar el origen de tales bienes o ingresos'.

La valoración como indicio de la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, de la acreditación de la falsedad de sus manifestaciones o de su manifiesta inverosimilitud, no implica invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio 'nemo tenetur', siempre que exista otra prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, ( sentencias de 9 de junio de 1999, núm. 918/1999 y 17 de noviembre de 2000, núm. 1755/2000 ), pues como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

Del precedente análisis jurisprudencial podemos obtener las siguientes conclusiones.

1°.- La determinación de la cuota defraudada tomando en consideración los incrementos no justificados de patrimonio conforme a lo prevenido en el artículo 49 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , hoy derogada, o en el actual art. 37 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras Normas Tributarias, actualmente vigente, 'se apoya en una inducción que se ajusta plenamente a las exigencias de la prueba del proceso penal, toda vez que no contradice las reglas de la lógica, ni las máximas de la experiencia' ( sentencia núm. 274/1996, de 20 de mayo ).

2°.- Este indicio único, pero de una singular potencia acreditativa, se ratifica cuando concurra con una ausencia total de explicación por parte del contribuyente respecto de los bienes o ingresos detectados o bien cuando se produzca la destrucción, por la prueba realizada a instancia de la acusación, de las explicaciones o alegaciones ofrecidas por el acusado para justificar el origen de tales bienes o ingresos ( sentencia núm. 1335/1999, de 17 de noviembre ). En estos casos se cumplen los requisitos propios de la prueba indiciaria y la condena penal está justificada.

Por el contrario, cuando exista una explicación alternativa, razonable y plausible, acerca de la procedencia de los bienes o ingresos detectados, aun cuando no esté plenamente justificada, la prueba de cargo resultará insuficiente para fundamentar la condena penal. En consecuencia, en el ámbito penal, a diferencia del fiscal o tributario, el contribuyente no necesita acreditar para obtener su absolución, 'que dichos bienes o derechos proceden de otros rendimientos del sujeto pasivo o de la reinversión de otros activos patrimoniales del mismo', sino simplemente aportar una explicación alternativa mínimamente razonable o plausible, no desvirtuada por la acusación, pues en tal caso la duda razonable ha de resolverse a favor del acusado.

3°.- La imputación de los incrementos o ganancias patrimoniales no justificadas, cuando se acrediten cumpliendo los requisitos para constituir prueba válida en el proceso penal, a un ejercicio determinado, no constituye una cuestión probatoria, sino de derecho sustantivo o material, pues el legislador lo ha establecido así en el uso de sus facultades de determinación del hecho imponible.

SEGUNDO.- Pues bien, efectuadas las anteriores consideraciones esta Juzgadora, en base a la prueba practicada en el plenario, toda la documental aportada por la Agencia Tributaria contenidas en los CD/DVD que se reflejan en los índices de los expedientes electrónicos correspondientes a los dos acusados (carpeta documental) así corno las periciales obrante en autos y ratificadas en el plenario por los peritos de la agencia tributaria así corno el informe elaborado por los inspectores de hacienda del departamento de inspección financiera y tributaria de la oficina nacional de investigación del fraude alcanza la conclusión, sin fisura alguna, de la comisión por parte de los acusados padre e hija de un delito contra la hacienda pública correspondiente al impuesto sobre la renta de las personas físicas del ejercicio económico del año 2005, ello a pesar de la versión exculpatoria que aquéllos han venido ofreciendo desde el inicio de la instrucción alegando que ellos eran simplemente apoderados de las referidas cuentas cuya titular era la mencionada sociedad BOTSWANA ROLLER LIMITED y ello en su condición de la profesión de brokers que ejercían por cuenta de Prudential, siendo aquélla sociedad cliente de ésta última y dado que ésta cerró sus oficinas en España en el año 2004 no han podido obtener ni aportar los posibles documentos que acreditaran tales extremos, negando en todo momento la titularidad de tales cuentas y por tanto la titularidad de las cantidades que en aquéllas aparecen reflejadas a finales del año 2005. Incluso la dirección Letrada de la acusada pone en tela de juicio la fiabilidad y validez de la ficha BUP de su defendida y que aparece contenida en los cd aportados por la agencia tributaria y obrantes en la carpeta de documentos apareciendo reflejado en el índice del expediente electrónico la mencionada ficha en francés y la correspondiente traducción, siendo así que dichas alegaciones relativas a que esos 'cuatro folios' carecen, según se dijo, de 'ningún sello, firma, rúbrica y/o certificado' que acredite su autenticidad, no pueden en modo alguno compartirse pues como consta en la documentación aportada por la agencia tributaria y ratificada en el plenario por la perito Sra. Begoña , dicha documentación conteniendo la ficha BUP de la acusada les fue remitida por las autoridades francesas a las españolas en virtud del convenio entre el reino de España y la república francesa de 10-10-95, por lo que no se puede en modo alguno hablar de prueba ilícitamente obtenida pero, es más, la propia acusada reconoció la existencia y validez de la referida ficha BUP abierta a su nombre de igual manera que el otro acusado, su padre, igualmente reconoció figurar en la misma como 'ATTORNEY A' pues lo único que ambos niegan es ser titulares reales de las referidas cuentas afirmando que eran simples 'autorizados'.

Pero como dijimos anteriormente, en el plenario se ha practicado y obtenido suficiente y abundante prueba indiciaria que nos llevan a afirmar que la titularidad de las referidas cuentas existentes en el HSBC PRIVATE BANK SUISSE correspondían a los acusados siendo la sociedad, BOTSWANA ROLLER LIMITED a cuyo nombre figuran las mismas, sociedad esta que no puede olvidarse que se trata de una sociedad creada en un paraíso fiscal como lo es la Isla de Mann-, una titularidad más formal que real. Así vernos que sorprende que la en las referidas cuentas que aparecen en la ficha BUP no aparezca ninguna persona física vinculada a la citada sociedad BOTSWANA estando únicamente autorizados para operar los dos acusados lo que nos lleva a plantearnos la cuestión relativa a: ¿ la propia sociedad titular de los fondos no podía entonces retirar ni ingresar fondos en sus propias cuentas al no constar persona física alguna, salvo los dos acusados en su condición de apoderados?; el domicilio social de la citada sociedad es un paraíso fiscal por todos conocidos; no consta ni tampoco se ha aportado por la defensa contrato alguno que vincule a dicha sociedad BOTSWANA ROLLER LIMITED con la sociedad PRUDENTIAL para la que trabajaban los acusados alegando para ello que ésta cerró sus oficinas en Madrid en el año 2004 y por tanto no han podido obtener tales datos pero si PRUDENTIAL tiene su sede central en EEUU no hubieran ellos, dado su conducción de trabajadores de la misma, haber solicitado tales datos?; igualmente sorprende sobremanera que a pesar de haber dejado de trabajar para PRUDENTIAL en el año 2004 durante los años 2005 al 2007 (así consta en la ficha BUP) los acusados siguieron figurando como 'apoderados' y las cuentas tuvieron grandes movimientos de dinero; asimismo resulta harto curioso que dos miembros de la misma familia como ocurre en el caso presente - padre e hija - gestionen una misma cuenta no siendo ello habitual y frecuente por razones obvias; otro dato a tener en cuenta es la juventud con la que la acusada 23 años- abrió la mencionada cuenta BUP, con escasa experiencia laboral por razones evidentes dada la edad que tenía al hacerlo e afirmar la misma que en aquélla época era becaria, y a pesar de ello gestionara unas cuentas con un importante y considerable dinerario; otro dato que incrementan los indicios existentes se refiere a la anotación que aparece en el segundo folio de la ficha BUP cuya traducción también se aportó y en la que se especifica que 'el 16 de febrero de 2005 hubo una visita al banco suizo de una persona no identificada en relación al perfil del cliente BOTSWANA ROLLER LIMITED, si bien en la traducción se dice que él era bróker y que tenía por costumbre gestionar el mismo sus asuntos (no dice ella); él ha solicitado la venta de 3000 acciones de nokia que el mismo decidió comprar en las que está perdiendo...'; que decir de la casa que la acusada adquirió en la calle costa brava de esta capital de la ella abonó solo el 50% y el resto lo pagó una sociedad uruguaya de su abuela que además era mexicana, no acreditando tampoco ninguno de dichos extremos.

Por otra parte el informe pericial elaborado por los actuarios de la agencia tributaria es concluyente en estos extremos y así se detalla como la acusada, a pesar de cobrar el paro a partir del año 2004 (página 13 del mencionado informe), en el ejercicio del año 2005 figuraba como titular de doce (12) cuentas bancarias con un rendimiento de 1.001,61 euros; otro tanto cabe decir respecto al acusado, padre de aquélla, donde también se hace constar por los actuarios que a pesar de carecer de actividad profesional y/o empresarial, también le consta un importante patrimonio.

Pues bien, todos estos indicios no aparecen desvirtuados por las testificales practicadas por las defensas de los acusados no solamente porque sorprende que no haya sido hasta el día del plenario cuando todos ellos declaren por primera vez sino también porque se consideran totalmente irrelevantes a la hora de contrarrestar los abundantes indicios resultando curioso que de los 30 gestores que como los acusados trabajaban en las oficinas de Madrid solamente vinieran operadores de telex los cuales y como no podría ser de otra manera ratificaron íntegramente la versión ofrecida por los acusados no resultando las mismas creíbles pues resulta curioso que como manifestaron los acusados ellos desconocían quienes eran los clientes de las cuentas que gestionaban y que sin embargo aquéllos -los operadores de telex- si las tuvieran si bien otro de los tele operadores llegó a firmar que solamente las tenían delante cuando había errores, de la misma manera que recuerden, a pesar de las 50 órdenes que aproximadamente cursaban al día, que tantos años después se acuerden perfectamente de la sociedad BOTSWANA ROLLER LIMITED.

Es por tanto la valoración conjunta de todos esos datos e indicios a la luz de la lógica y la experiencia comunes la que nos conduce a afirmar que esos ingresos de fondos detectados respondían a fuentes ocultas de renta y eran realmente propiedad de los acusados y en consecuencia renta gravable, sometida a tributación.

TERCERO.- Los acusados son por tanto autores penalmente responsables de los dos delitos contra la Hacienda Pública -cada uno de uno de ellos- del art. 305 del Código Penal , con la agravación prevista en el apartado a) del citado artículo (utilizar persona o personas interpuestas), tal y como solicita el Abogado del Estado, ello al haber los acusados cometido el delito a través de una persona interpuesta como lo es la sociedad, BOTSWANA ROLLER LIMITED, habiendo quedado debidamente desvirtuada la presunción de inocencia que le por prueba de cargo practicada en el plenario con todas las garantías legales.

Concurre en la conducta de ambos acusados la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 pero como simple y no como muy cualificada como sostiene la defensa de la acusada, ello en base al tiempo transcurrido desde que se recibieron los autos en este Juzgado el 21 de junio de 2013 no siendo hasta el 26 de enero del presente año cuando se dictó el auto de admisión de pruebas y la diligencia de ordenación convocando a las partes a Juicio Oral, ello por causas no imputables a los acusados y debido al exceso de asuntos existentes y pendientes de señalamiento.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de fecha 3-3-2015, nº 118/2015, rec. 1462/2014 la aplicación de la atenuante como muy cualificada exigirá como requisitos o elementos constitutivos los siguientes: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que se produzca precisamente durante la tramitación del procedimiento es decir que sea intraprocesal; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Es por ello que si bien es cierto que la querella del Ministerio Fiscal se presentó, por escasos días, próxima al plazo de cinco años de prescripción de los delitos imputados - 8 de junio de 2011 (folio 3)-, ello fue debido a la remisión a las autoridades españolas por parte de las francesas de los datos relativos a los acusados lo que tuvo lugar el 24 de mayo de 2010, siendo así que este retraso no puede ser tenido en cuenta en el concepto de dilación indebida al haberse producido fuera del proceso.

Es por ello que el tiempo transcurrido desde los hechos (año 2005) tampoco permite que estén afectos de la denominada cuasiprescripción, un supuesto excepcional que opera únicamente cuando ha habido una real dejación de toda actividad persecutoria por razones injustificadas y en detrimento de la seguridad jurídica, cosa no ocurrida en el presente caso, en el que el retraso en el inicio de la acción judicial ha obedecido a la falta de disposición de los elementos objetivos de los delitos mientras no se remitió por las autoridades francesas a las españolas la documentación necesaria. La aplicación de dicha atenuante nos llevará a imponer a cada uno de los acusados la pena en su grado mínimo, es decir, la de TRES AÑOS DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 900.000 EUROS A CADA UNO DE LOS ACUSADOS CON SEIS MESES DE ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO ASÍ COMO LA PÉRDIDA DE OBTENER SUBVENCIONES O AYUDAS PÚBLICAS Y DEL DERECHO DE GOZAR DE BENEFICIOS E INCENTIVOS FISCALES Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL DURANTE CUATRO AÑOS. En concepto de responsabilidad civil la acusada indemnizará a la Hacienda Pública en 457.182,67 euros y el acusado en 460.771'65 euros devengado dichas cantidades los intereses de demora del art. 26 de la LGT y el interés legal, desde la fecha en que debió efectuarse el ingreso.

Por último resta por analizar la responsabilidad civil que se solicita por la Abogacía del Estado respecto a la inicial acusada, posteriormente retirada la acusación, Celia , esposa del acusado en régimen de sociedad de gananciales y en concepto de partícipe a título lucrativo.

El art. 122 del CP dispone: 'El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación'.

El partícipe a título lucrativo lo es de los efectos del delito en cuanto aprovechamiento de los rendimientos materiales, tangibles y evaluables generados por el ilícito penal, valorable y susceptible de restitución (cosas) o de resarcimiento (valor).

En esencia, el partícipe a título lucrativo, es una tercera persona ajena al responsable penal que aun cuando no se halle implicado, incriminado, como responsable criminal en el procedimiento penal puede ser llamado a responder civilmente, en el seno del propio proceso penal.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2009 señala 'que el precepto del art. 1.22 C. Penal contempla una categoría de sujetos que sin haber sido declarados responsables penales y ni siquiera responsables civiles por ningún título, pueden hallarse obligados a dar alguna satisfacción a los perjudicados por el delito... El tipo de responsabilidad que este precepto establece no va asociado a una implicación en el delito, sino, simplemente, a que se acredite el dato de una objetiva participación en los rendimientos económicos de aquél. Así, para que llegue a desencadenarse el efecto previsto en esa norma basta con que alguien, penal e incluso civilmente ajeno al delito, pueda haberse beneficiado de las consecuencias económicas de éste.' Siendo así que dado el régimen económico de gananciales existente entre el acusado y su esposa procede estimar la pretensión de la acusación particular y en consecuencia condenar a Celia por la vía del citado art. 122 a indemnizar a la Hacienda Pública en la suma defraudada por su esposo-acusado, es decir, en 463.601,66 euros.

CUARTO.- Las costas del juicio serán impuestas a los acusados por mitad y partes iguales, por imperativo del art. 123 del C. Penal y art. 239 de la LECRI, incluidas devengadas por el Abogado del Estado.

Vistos los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Sabina y a Leonardo -ya circunstanciados- como autores penal y civilmente responsables de DOS DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA relativo al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondientes al ejercicio 2005 cada uno de uno de ellos, previstos y penados en el art. 305 del Código Penal con la agravación del apartado a) del citado artículo, concurriendo en ambos la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6, a la pena, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 900.000 EUROS A CADA UNO DE LOS ACUSADOS CON SEIS MESES DE ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO ASÍ COMO LA PÉRDIDA DE OBTENER SUBVENCIONES O AYUDAS PÚBLICAS Y DEL DERECHO DE GOZAR DE BENEFICIOS E INCENTIVOS FISCALES Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL DURANTE CUATRO AÑOS, ello con imposición de las costas procesales ocasionadas en esta instancia por mitad y partes iguales, incluidas las devengadas por la Abogacía del Estado.

En concepto de responsabilidad civil la acusada indemnizará a la Hacienda Pública en 457.182,67 euros y el acusado en 460.771'65 euros devengado dichas cantidades los intereses de demora del art. 26 de la LGT y el interés legal, desde la fecha en que debió efectuarse el ingreso. De la cantidad de 460.771'65 será también responsable civil a título lucrativo Celia .

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con advertencia de que, contra la misma, cabe interponer recurso de Apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, previa su presentación ante este Juzgado, dentro de los diez días siguientes al de su notificación a los que sean parte en el Juicio.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.